***、金华市交通建筑工程公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

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浙江省宁波市中级人民法院

民事判决书

（2021）浙02民终2557号

上诉人（原审原告）：***，男，1969年2月14日出生，汉族，住宁波市北仑区。

委托诉讼代理人：竺学钱，宁波市奉化区锦林法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：胡学娣，女，1975年10月27日出生，汉族，住宁波市鄞州区。

委托诉讼代理人：沈利利，浙江红邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蔡祖红，浙江红邦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：金华市交通建筑工程公司。住所地：金华市婺城区上浮桥荷塘路。

法定代表人：傅志强，该公司总经理。

委托诉讼代理人：蔡烽杰，浙江红邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵海斌，浙江红邦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宁波市海曙区章水镇人民政府。住所地：宁波市海曙区章水镇振兴东路111号。

负责人：胡小峰，该镇镇长。

委托诉讼代理人：文彪，浙江海泰（杭州湾新区）律师事务所律师。

上诉人***、上诉人胡学娣因与被上诉人金华市交通建筑工程公司（以下简称金华公司）、宁波市海曙区章水镇人民政府（以下简称章水镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院（2020）浙0203民初13165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定不开庭审理。各方当事人申请庭外和解一个月未果。经本院院长批准，本案延长审限三个月。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持***的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实和证据采信不当。1．***虽然在审理中和2019年9月24日对账结算时表示自愿同意承担11％税金以及金华公司的管理费，但是从未认可管理费是8％。胡学娣一方的会计当时说“金华公司的管理费收去了，阿拉地方就不收了”，对于此***是同意的。实践中任何一个建筑工程的管理费都不会超过3％，金华公司与黄永春约定的管理费也就是2％。8％的管理费从未提到过，是无中生有。2．***在中期财务报表中实际完成的工程量应为2461315元，一审法院认定实际完成工程量1337680元错误。3．微信聊天记录、谈话录音均能证明双方已经完成对账，胡学娣以“情况不熟悉、信息掌握不全，后来发现对账错了，跟***一直在对账”系不诚信诉讼行为。首先，对账结算人是该工程的经手人范卫飞，最熟悉该工程情况，之前黄永春也曾委派范卫飞与***结算过一次；其次，2019年9月24日对账后，范卫飞和会计也从来没有向***指出具体哪一笔账目算错，也未要求更改。根据录音，***与范卫飞核对确认实际完成的工程量后，继而交由会计核算，最终商定支付200万元。当时的结算气氛是实事求是、客观的，一审法院以双方未形成书面文件确认工程量为由，认为双方未就实际完成工程量达成一致意见，认定错误。法律并未强制要求工程款结算采用书面形式，***与胡学娣达成的口头协议并不违反法律规定，应予采信。4．安全生产费87996元系在一期计量中业主、监理、施工单位共同确定的，监理签字上报业主确认，已经拨付。胡学娣不是实际施工人，要求更改安全生产费无相关依据。5．中期财务报表已经业主、监理单位认可，包含已计量、未计量、已完成工程量、未完成工程量等内容，是一整体。未计量部分工程量1180628元并非***事后整理，也并非是2017年4月21日以后完成的工程量，这部分工程量在2017年4月21日计量时已经完成，只是因其它资料未完备而未计入的工程量。一审法院不能单凭胡学娣的代理人随便一说就推翻和否认；2017年4月21日以后完成的工程量，因胡学娣方突然清场导致***无法取得相应证据，***已经放弃这部分计量。二、胡学娣最终应付***实际工程款应认定为200万元。如前所述，胡学娣委派的范卫飞、会计与***达成口头协议确认应付***200万元，联系单变更部分待业主批下后双方再确定。范卫飞与***的微信聊天记录显示双方仅是对款项的支付方式和其他工程意见不一引起纠纷。结算内容客观真实地反映了***的实际施工情况和应付***工程款金额，且该款项已经扣除税金、管理费及已付工程款等，故应以此判决胡学娣支付***工程款200万元。

针对***的上诉请求，胡学娣辩称，首先，***自愿承担8％的管理费，该8％不是胡学娣一方的纯利润，需扣除管理成本；其次，***提供的录音只是双方之间的初步协商，未经最终确认，且之后双方一直在协商，故录音不能作为欠付工程款的依据；再次，一审法院结合施工实际对安全生产费的分配合理；中期财务报表不能作为***施工工程量的依据；最后，***并未提供证据证明未计量部分工程量1180628元属于在2017年4月21日计量时已经完成的工程量。综上，请求依法驳回***的上诉请求。

胡学娣上诉请求：撤销一审判决，依法改判胡学娣在继承黄永春遗产范围内向***支付欠付的工程款83520.80元及利息2502元（暂计至2019年8月19日，此后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至实际履清日止）。事实和理由：一审法院关于***完成的工程量部分相应的增值税款不予处理，缺乏事实和法律依据。根据浙交办［2016］113号《转发交通运输部办公厅关于印发〈公路工程营业税改增值税计价依据调整方案〉的通知》规定，公路工程的增值税率为11％。本案中，章水镇政府与金华公司约定的工程价系含税价，包含11％增值税，金华公司出具给章水镇政府的工程款发票中也载明增值税11％，故业主单位所付工程款本身包含了11％的增值税。虽从税收管理角度，该笔税款应由金华公司承担，但因工程款最终由实际施工人享有，故内部约定该笔税款由实际施工人承担，既未违反法律、行政法规的强制性规定，也符合公平性和合理性。至于黄永春、金华公司之间是否最终结算，并不影响黄永春与***之间的结算。业主单位向金华公司支付工程款时需金华公司提供相应的增值税发票，该增值税发票系黄永春向项目工程所在地税务机关申请开票，开票时黄永春已经向税务部门支付了相应的增值税，故金华公司无需就增值税部分与黄永春进行结算。一审法院已认定***的实际工程量为1337680元，该工程量部分相应的增值税已由黄永春代为支付，根据双方约定最终应由实际施工人***承担，现***也自认负担该笔税款，一审法院对该笔税款不予处理，缺乏事实根据和法律依据。综上，按照一审法院认定的***实际完成工程量，扣除增值税11％、管理费8％、已付的100万元，胡学娣欠付工程款应为83520.80元。

针对胡学娣的上诉请求，***辩称，同意按实际结算承担增值税，但从来没同意按8％承担管理费，胡学娣的上诉不符合客观事实，请求驳回胡学娣的上诉请求。

针对***、胡学娣的上诉请求，金华公司辩称，金华公司对***无付款责任，***、胡学娣之间的工程款结算与金华公司无涉。本案经多次庭审，事实已查明，***上诉无事实和法律依据。请求依法判决。

针对***、胡学娣的上诉，章水镇政府辩称，与一审答辩意见一致。

***向一审法院起诉，请求判令：一、金华公司、胡学娣共同支付***工程款2049797元，并赔偿自2017年5月1日起至款清之日止以2049797元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率逾期付款计付的利息损失；二、章水镇政府在欠付工程款范围内承担付款责任。

一审法院认定事实：2016年7月22日，金华公司与章水镇政府签订《荷梁线章水段（K12＋300～K15＋238）改建工程施工合同》（以下简称《施工合同》）一份，双方约定章水镇政府将荷梁线章水段自K12＋300至K15＋238段长约2.938km公路改建工程发包给金华公司施工；工程总价款为7967988元，采用固定综合单价、可调总价，工程量按实结算，工程进度款付款方式和条件如下：竣工验收前支付不超过合同价格的80％，审计后支付到审定价的95％，审定价剩余的5％作为质量保证金，在整个工程缺陷责任期满若无异议，发给缺陷责任终止证书后14天内，返还全部扣留的5％质量保证金；合同还对其他事项进行了约定。2016年8月9日，金华公司与黄永春签订《联营（承包）协议》，由黄永春负责实施所有金华公司在《施工合同》中的工作内容。黄永春又将主体工程分包给***施工，双方并未签订书面协议。同年12月2日，黄永春向***支付工程款100万元。***于2016年8月初组织施工队伍进场施工。2016年11月25日，***向浙江海桐高新工程技术有限公司（以下简称海桐公司）付款10万元。海桐公司与金华公司在次日签订《路面共振破碎工程施工合作合同》，由海桐公司进行路面共振施工。***找来孙**进行沥青施工并于2016年12月2日支付孙**70万元。经结算，应付孙**工程款为648373元，孙**已将多付的工程款返还***；应付海桐公司工程款387695元，金华公司向海桐公司支付287695元。在施工过程中由于发包单位工程现场三线迁移、自来水改造与工程沿线施工有关的前期政策处理等因素，***与黄永春协商后，***于2017年4月清场中止承包施工。后续工程由黄永春组织施工。黄永春找来宁波浩阳沥青混凝土有限公司（以下简称浩阳公司）进行沥青施工。涉案工程至今尚未竣工验收，涉案工程款也未审计完成，但已交付章水镇政府使用多年。一审法院另查明：1．黄永春于2019年6月11日死亡；2019年12月23日，经浙江省鄞源公证处公证，黄永春遗产由其配偶胡学娣继承。2.2017年5月3日，金华公司与章水镇政府经中期财务结算，至2017年4月21日，涉案工程实际完成工程量为2461315元，根据合同约定章水镇政府应付工程款为1969052元，章水镇政府已付清该笔款项。3．章水镇政府后续又支付给金华公司涉案工程第二期工程款3749550元。4．金华公司收到章水镇政府支付的二期工程款合计5718602元后，扣除相关费用后，将余款3701713.76元支付给黄永春。5．***在审理中自愿承担涉案工程增值税款11％、管理费8％。

针对双方存在争议的***与黄永春方是否就工程量达成一致意见，一审法院认定如下事实：***与黄永春方在2019年9月24日对账。2019年11月13日，***询问：“小范，荷梁线工程你算好的123万和王永春老婆汇报了吗？”***又说：“你们在吃我套路，我不同意，法庭上见。”2019年11月18日，范卫飞向***发送《承诺书》一份，要求确认涉案工程量为110万元并分期付款，***予以拒绝。***在中期报表中实际完成的工程量为1337680元。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。黄永春和***均不具备建筑施工企业资质，故金华公司与黄永春签订的《联营（承包）合同》、黄永春与***间的建设工程施工合同均无效。涉案工程虽未竣工验收，然已经由章水镇政府使用多年，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”故***有权要求黄永春支付相应工程款。***主张其工程量由中期财务报表中已核算的金额和此后继续施工产生未核算的金额组成，现有证据仅能证明***施工完成中期财务报表中的1337680元，对其主张的超出部分，一审法院不予支持。***虽然在审理中认可负担增值税款11％，但该约定与现行税收管理制度相悖，且黄永春与金华公司也未最终结算，故对该笔费用，一审法院不予处理，对管理费8％，因***已自愿承担，一审法院予以确认。关于胡学娣的责任。黄永春去世后，胡学娣经公证，成为黄永春的继承人，行使黄永春在本案中的权利并在遗产继承范围内承担义务，***有权要求胡学娣向***支付未付工程款。***在诉状中既将中期财务报表中共振部分计入其工程量，又认为其代黄永春付共振工程款10万元，将该款从已付款中扣除，该计算方法有误。现有证据显示，***完成的工程量为1337680元，扣除管理费8％，应付1230665.60元，扣除黄永春已付的100万元，尚有230665.60元未付。***与黄永春并未约定付款期限，应以***向黄永春主张付款之日起计算利息损失，现有证据显示***在2019年1月4日以起诉的方式提出付款主张，故***有权要求胡学娣支付自2019年1月4日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计至实际履清日止的利息损失。关于金华公司、章水镇政府的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因***与黄永春间建设工程合同关系无效，***有权主张金华公司参照发包人、章水镇政府作为发包人，在欠付工程价款范围内承担付款责任。现有证据显示，金华公司依据《联营（承包）合同》约定进度付款，章水镇政府依据《施工合同》约定进度付款，所付款项也已经超过中期财务报表所列所有工程量，就***完成的工程量，并不存在未付工程款的情形，故***无权要求金华公司、章水镇政府承担付款责任。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款、第二十四条，《中华人民共和国继承法》第三十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、胡学娣在继承黄永春遗产范围内于本判决生效之日起五日内向***支付欠付工程款230665.60元及利息6909元（暂计至2019年8月19日，此后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至实际履清日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费23198元，由***负担18438元，胡学娣负担4760元；保全费5000元，由***负担3327元，由胡学娣负担1673元。

二审中，胡学娣向本院提交下列证据：1．浙交办［2016］113号《转发交通运输部办公厅关于印发〈公路工程营业税改增值税计价依据调整方案〉的通知》一份，用以证明增值税率11％是符合规定的。2．发票两份，用以证明第一期工程款系含税价，税率为11％。经质证，***同意承担11％增值税，认为在双方确定按200万元结算工程款时已经扣除了11％的增值税。金华公司、章水镇政府对上述证据无异议。本院将在下文对上述证据予以综合认定。

本院对一审法院认定的双方当事人无争议的事实予以确认。

本院认为：涉案工程系黄永春从金华公司转包后再分包给***施工，***完成部分承包合同项下的工程量后退场，后续工程由黄永春实际完成。现双方就***实际完成的工程量及可结算的工程款存在较大争议。双方诉至法院前曾自行结算协商，***认为胡学娣一方在结算录音中认可第二期工程计量中有部分实际由***完成，双方就结算金额已达成口头协议，要求胡学娣一方按口头协议支付工程款200万元。胡学娣一方则认为其作为黄永春的继承人对工程实际并不知情，录音资料仅反映双方的协商过程，不能真实反映***实际完成的施工量，不能作为认定***实际施工的工程量的依据，在此之后双方又有过多次核对，最终亦未能就工程量达成一致。本院认为，首先，***提供的录音资料反映的是胡学娣委派的人员和***之间关于***完成工程量和对应工程款的协商过程，胡学娣委派人员表示要和老板娘即胡学娣汇报后再定，且之后双方仍通过微信就工程款进行沟通协商，故不能据此次录音认定双方已就工程量和工程款结算达成口头协议；其次，***一方在录音中提到第一期计量未计算沥青，沥青包含在第二期计量中，这与中期支付财务报表记载不符，也能反映前期录音资料协商过程中的结算和实际可能存在一定的偏差；公交车站的施工工程量在中期财务报表中也有所体现，不能证明***完成的工程量中有第一期结算未包含的部分；再次，***在（2019）浙0203民初393号案件起诉时也未按照其所称的口头协议主张工程款。***称2017年4月21日的结算未体现一部分已由其完成的工程量，但其提交的中期财务支付证书无监理单位、业主单位及相关人员的签字确认，且黄永春、金华公司、章水镇政府均认为该份证据系***自行制作，对真实性不予认可，故此，应由***承担举证不能的不利后果。综上，结合本案的相关证据，一审法院以2017年4月21日的工程量和工程款结算为基础，计算***实际完成工程量并无不当。考虑到***中途退场，一审法院按照***、黄永春各自完成的工程量比例酌定***实际支出的安全生产费基本合理。

关于管理费和增值税，***称从未与黄永春约定过8％的管理费，但认可增值税11％并同意承担；胡学娣则认为应该在***主张的工程款中扣除11％的增值税。本院认为，管理费、增值税均属于***的税费成本，***在（2019）浙0203民初393号案件中同意自愿承担8％的管理费和11％的增值税，系基于***主张的欠付工程款金额。现***虽认可承担11％的增值税，但认为8％的管理费无依据，不同意支付，实际系认为综合税费成本过高。本院认为，首先，***和黄永春均不具备建筑施工企业资质，双方之间的建设工程施工合同无效，对于双方约定的由转包方收取“管理费”的处理，应结合个案情形根据合同目的等具体判断；其次，因第一期计量沥青部分工程由***、黄永春共同完成，在计算***完成的部分工程量时系根据***与案外人孙**结算款项计算***的工程款，也未考虑***的税费成本；再次，关于增值税，二审中胡学娣一方提交了相关证据证明应缴纳的增值税比例，***对此无异议，也一直同意按此比例承担相应的增值税，故为减少当事人的诉累，在本案胡学娣应支付的工程款中可一并予以结算。综上，基于利益平衡的考虑，根据公平原则，本院综合***、黄永春对合同无效的过错程度对管理费酌情予以调整，并在除***的沥青部分施工费之外对胡学娣一方主张的11％的增值税予以扣减。一审法院判决确定的胡学娣尚应支付的工程款金额基本合理，本院对此予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22496元，由***负担19165元，由胡学娣负担3331元。

本判决为终审判决。

审判长陈艳

审判员倪春艳

审判员张华

二○二一年十二月二十四日

代书记员吴煜