***,***与重庆元飞建设（集团）有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）渝0243民初2602号

原告：***，男，1967年10月21日出生，汉族，住四川省华蓥市。

原告：***，男，1950年2月15日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。

以上二原告共同委托诉讼代理人：杨小静，重庆百君律师事务所律师。

以上二原告共同委托诉讼代理人：朱和平，泰和泰（重庆）律师事务所律师。

被告：重庆鸿图建筑劳务有限公司，住所地：重庆市铜梁区城东街道办事处兴农东街187号，统一社会信用代码91500224565616646P。

法定代表人：刘宽英，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘亚峰，男，该公司职工。

被告：重庆元飞建设（集团）有限公司，住所地：重庆市巴南区巴滨路1号，统一社会信用代码91500113622073378N。

法定代表人：熊科詠，该公司董事长。

破产管理人：重庆经纬资产清算有限公司。

委托诉讼代理人：王化水，上海市建纬（重庆）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：袁晓波，重庆淼海律师事务所律师。

被告：重庆凯邦房地产开发有限公司，住所地：重庆市彭水苗族土家族自治县绍庆街道滨江居委17号阳光云顶C1-31-4号，统一社会信用代码91500243089108340J。

法定代表人：梁洪永，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘建清，重庆昌翰律师事务所律师。

原告***、***诉被告重庆鸿图建筑劳务有限公司（以下简称：鸿图公司）、重庆元飞建设（集团）有限公司（以下简称：元飞公司）、重庆凯邦房地产开发有限公司（以下简称：凯邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市第四中级人民法院于2019年1月24日作出（2019）渝04民初1号民事裁定书裁定将该案移送本院审理。本院于2019年3月5日立案后，于2019年9月27日作出（2019）渝0243民初1155号民事判决，原告***、***不服一审判决向重庆市第四中级人民法院提起上诉。2020年4月13日，重庆市第四中级人民法院经审理后作出（2020）渝04民终430号民事裁定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第二款之规定，裁定撤销本院作出的（2019）渝0243民初1155号民事判决，发回本院重审。本院于2020年5月21日立案受理，由审判员石朝晶担任审判长，与人民陪审员王益平、胡显涛组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告***、***及其共同委托诉讼代理人杨小静、朱和平，被告元飞公司的委托诉讼代理人王化水、被告凯邦公司的委托诉讼代理人刘建清到庭参加了诉讼，被告鸿图公司经本院传票传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告***、***向本院提出诉讼请求：1.判令被告鸿图公司、元飞公司立即支付尚欠的工程款18653267.35元，被告鸿图公司、元飞公司支付违约金932663.37元（18653267.35元×5%），利息的计算方式以18653267.35元为基数，从2018年2月14日起按中国人民银行同期逾期贷款利率计算至付清之日止;2.确认二原告对承建的凯邦两江城1号楼B、C房屋，1号楼A、C车库以及8号楼，9号楼（A、B两栋）拍卖、变卖价款享有优先受偿权；3.被告凯邦公司对被告元飞公司的债务承担连带责任，被告凯邦公司在被告元飞公司未付款范围内与被告元飞公司共同向二原告承担支付责任；4.本案诉讼费、保全费由三被告承担。事实和理由：被告凯邦公司系彭水县两江广场凯邦两江城的发包方，被告元飞公司由重庆渔洞建筑工程有限公司更名而来，是彭水县两江广场凯邦两江城的总施工方。被告元飞公司将凯邦两江城的劳务分包给了被告鸿图公司，二原告系被告鸿图公司的劳务班组。二原告与被告鸿图公司共签订了五份劳务分包合同：1.2014年12月8日《建设工程劳务分包合同》001号，承建工程为凯邦两江城8号楼，建筑面积约2.4万平方米，合同金额暂定936万元；2.2014年12月8日《建设工程劳务分包合同》001号，承建工程为凯邦两江城9号楼，建筑面积约4.63万平方米，合同金额约1806万元；3.2014年12月8日《建设工程劳务分包合同》002号，承建工程为凯邦两江城1号楼B、C区，建筑面积约1.88万平方米，合同金额暂定723万元；4.2014年12月18日《凯邦·两江城箱涵及临舍劳务施工补充协议》，工程名称为箱涵模板，跌落井检查井模板的制作、安装和模板支撑架搭设等；5.2015年9月28日《建设工程劳务分包合同》，工程名称为凯邦两江城1号车库A、C区，建筑面积约6500平方米，合同总额约为224万人民币。2017年6月28日，被告鸿图公司、元飞公司、凯邦公司与二原告签订《凯邦两江城1B、1C、8号楼、9号楼及1号车库AC区楼栋劳务分包补充协议》，协议约定被告凯邦公司以自己名下的住宅房产为被告元飞公司应支付给二原告的全部劳务款承担连带清偿责任，如有违约，按合同总金额的5%支付违约金。2018年5月5日，因被告元飞公司、凯邦公司拖欠劳务人员工资及工程款，被告鸿图公司退出凯邦两江城，被告鸿图公司与被告元飞公司解除劳务合同，为使凯邦两江城工程继续完工，被告元飞公司向二原告发出《关于彭水凯邦两江城劳务班组接管的函告》，根据函告内容，被告元飞公司、凯邦公司要求二原告继续施工，履行原鸿图公司与元飞公司的劳务合同。被告凯邦公司对被告元飞公司应支付给二原告的结算款承担担保责任，并加盖了被告凯邦公司公章予以认可。以上协议签订后，二原告在被告鸿图公司退出凯邦两江城后继续劳务施工，但被告元飞公司、凯邦公司均未按书面约定向二原告支付工程款，直接影响二原告农民工工资、材料款及其他成本费用的支出。彭水县人民政府多次主持专题会议，协调被告元飞公司与被告凯邦公司资金到位恢复施工事宜，终因被告元飞公司与被告凯邦公司分歧巨大至今未达成一致意见，直接导致二原告工程款不能得到偿付，故诉至法院。

被告鸿图公司辩称：重庆中金建投实业有限公司（以下简称中金公司）找到被告鸿图公司联系了彭水的项目，中金公司又找到被告元飞公司作为总包方来承建，其公司作为分包方，二原告与中金公司之间有相应的往来，其公司实际并不认识二原告，双方签订合同之后其公司并没有实际进场施工，之后一直是二原告在与被告元飞公司进行接洽施工等相应事务（从始至终其公司并未介入这个项目），被告元飞公司和其公司之间签订的合同并未实际履行，后其公司认为该工程可能会存在一定风险，被告元飞公司和其公司便于2017年11月16日解除双方之间的合同，所有的管理和施工实际上均是被告元飞公司在负责。2015年7月6日原告***与被告鸿图公司签订了解除分包合同协议，内容为原合同（2014年8月15日原告***与鸿图公司签订的劳务分包合同，这份合同鸿图公司并没有存档，所以今天也无法提交）不作为结算依据。2018年4月26日二原告向其公司签订承诺书，承诺涉及到该工程的全部债权债务均由二原告承担，与其公司无关，二原告不再以任何方式向其公司索要该工程的各项工程款项，其公司亦未收取过二原告的任何款项，签订相关协议和合同均是在中金公司的要求下进行，凯邦两江城这个项目实际上是中金公司的业务（开发权），所以中金公司的要求其公司和被告元飞公司才会采纳，同时由于二原告并没有资质，二原告与其公司之间也没有签订任何协议，对二原告在诉前单方委托中介机构所作的工程造价结算书，其公司不予认可，故被告鸿图公司对该工程不应当承担支付工程款的责任。

被告元飞公司辩称：二原告对诉讼请求的金额进行当庭变更，很明显二原告属于恶意采取财产保全。本案二原告与被告鸿图公司之间签订的合同无效，因此该劳务分包合同的违约、担保责任约定均无效，所以二原告要求其公司支付违约金和利息均没有事实和法律依据，因为其公司并不是合同的相对方，且该合同属于无效合同，二原告作为劳务班组根据建设工程施工合同解释二的规定不能享有优先受偿权，对于二原告所施工项目的具体工程价款，由于双方并未办理工程款（任何施工项目）的结算，二原告可得的工程款应当通过据实结算或者司法鉴定的方式来确认，其公司与被告凯邦公司之间目前也未办理结算。我公司承建的是1、5、6、8、9号楼以及A、B、C车库。在案件审理过程中，我们有新的付款事实，截止2019年底，由原告***出具付款委托，实际由凯邦公司代付民工工资3490686元，共计付款37506294.42元。同时根据当庭对账，包括我方支付、业主代付截止目前累计付款金额为35988088.42元。另外结合原告在庭审中举示的由元飞公司与彭水县世维建材租赁站所签订周转材料租赁合同实际的合同履行方及款项支付人是二原告，彭水县人民法院（2020）渝0243民初3278号民事判决所记载的款项支付义务包括租金及租赁设备赔偿款、案件受理费等均应当由二原告承担，并应当计入被告应付二原告款项中列支。

被告凯邦公司辩称：1.对渝百善价鉴（2021）03号工程造价鉴定意见书真实性认可，合法性不予认可；2.经鉴定，二原告持有的函告印章并非被告凯邦公司的备案印章，补充协议上没有被告凯邦公司工作人员签字确认，被告凯邦公司不应基于该份函告承担任何责任；3.对二原告当庭与元飞公司间的结算无异议。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：

被告元飞公司作为总承包方，承建了被告凯邦公司在本县开发的凯邦两江城部分建设工程项目，被告鸿图公司作为劳务分包方承建涉案建设工程。

2014年12月8日，被告鸿图公司作为甲方与二原告作为乙方签订《彭水凯邦两江城8号楼建设工程劳务分包合同》，劳务分包内容为基础工程、主体结构、砌体结构、内外墙抹灰、楼地面等，合同总工期510日历天，质保金按3%收取，乙方委派的项目经理为***，建筑面积约2.4万平方米，合同总额约为936万元，同时双方对计价方式约定为除基础以外的工程采用建筑面积包干单价按照建筑面积390元/平方米计算，并载明了该390元的组成明细，同时对支付方式进行了约定，同时双方对工程量如何确认和违约责任均进行了详细约定。被告鸿图公司作为甲方在合同落款处加盖公司印章，中金公司在合同落款保证金担保方处加盖公司印章，二原告在合同落款乙方处签名捺印。

2014年12月8日，被告鸿图公司作为甲方与二原告作为乙方签订《彭水凯邦两江城9号楼建设工程劳务分包合同》，劳务分包内容为基础工程、主体结构、砌体结构、内外墙抹灰、楼地面等，合同总工期510日历天，质保金按3%收取，建筑面积约4.63万平方米，合同总额约为1806万元，同时双方对计价方式约定为除基础以外的工程采用建筑面积包干单价按照建筑面积390元/平方米计算，并载明了该390元的组成明细，同时对支付方式进行了约定，同时双方对工程量如何确认和违约责任均进行了详细约定。被告鸿图公司作为甲方在合同落款处加盖公司印章，中金公司在合同落款保证金担保方处加盖公司印章，二原告在合同落款乙方处签名捺印。

2014年12月8日，被告鸿图公司作为甲方与二原告作为乙方签订《彭水凯邦两江城1号楼B、C区建设工程劳务分包合同》，劳务分包内容为基础工程、主体结构、砌体结构、内外墙抹灰、楼地面等，合同总工期180日历天，质保金按3%收取，乙方委派的项目经理为***，建筑面积约1.88万平方米，合同总额约为723万元，同时双方对计价方式约定为除基础以外的工程采用建筑面积包干单价按照建筑面积385元/平方米计算，并载明了该385元的组成明细，同时对支付方式进行了约定，同时双方对工程量如何确认和违约责任均进行了详细约定。被告鸿图公司作为甲方在合同落款处加盖公司印章，二原告在合同落款乙方处签名捺印。

2014年12月16日，原告***作为甲方与原告***作为乙方签订《工程内容合伙协议》。该协议约定了合伙期限从本协议签订之日起至当事人承接的凯邦两江城劳务项目办理完毕工程结算之日止；合伙项目为凯邦两江城1号楼B、C区、1号楼车库A、C区、8、9号楼的劳务工程项目；同时约定双方均可代理对方对外签订关于本项目的劳务工程合同，该合同的权利义务及后果由全体合伙人共同承担，合伙人***对合伙人***签订的凯邦两江城项目下所有合同均予以认可等。

2014年12月18日，被告鸿图公司作为甲方与二原告作为乙方签订《凯邦两江城箱涵及临设劳务施工补充协议》，该补充协议约定了工作内容、质量标准、合同工期、结算单价、付款方式，同时约定其他条款同2014年12月8日双方签订的《彭水凯邦两江城1号楼B、C区建设工程劳务分包合同》。被告鸿图公司作为甲方在协议落款处加盖公司印章，二原告在协议落款乙方处签名捺印。

2015年12月8日（合同封面为2015年9月28日），被告鸿图公司作为甲方与原告***作为乙方签订《彭水凯邦两江城1号车库A、C区项目建设工程劳务分包合同》，劳务分包内容为基础工程、主体结构、砌体结构、内外墙抹灰、楼地面等，合同总工期90日历天，建筑面积约6500平方米，合同总额约为224万元，同时双方对计价方式约定为除基础以外的工程采用建筑面积包干单价按照建筑面积345元/平方米计算，并载明了该345元的组成明细，同时对支付方式进行了约定，同时双方对工程量如何确认和违约责任均进行了详细约定。被告鸿图公司作为甲方在合同落款处加盖公司印章，原告***在合同落款乙方处签名捺印。

以上合同签订后，二原告进场进行了实际施工，完成了大部分工程项目。但至今未办理结算。

2017年至2019年初，被告凯邦公司因资金原因，导致楼盘开发陷入困局，部分项目间断性停工，诱发相关纠纷。

二原告向法庭提供2017年6月28日凯邦两江城1B、1C、8号楼、9号楼及1号车库A、C区楼栋劳务分包补充协议的影印件。该补充协议载明：“甲方为元飞公司，乙方为鸿图公司，丙方为实际施工人***，丁方为凯邦公司，见证方为彭水县人民政府；鉴于甲方与乙方已经签订劳务分包合同、丙方作为实际施工人，丁方为甲方的工程发包方，经过各方友好协商，特订立本协议。一、劳务款计量及支付：按甲方与乙方、乙方与丙方签订的建设工程劳务分包合同为准……四、担保责任：丁方承诺以自己名下相应金额的住宅房产（按评估公司评估价格计算）为甲方应向乙方、丙方支付的全部劳务款承担连带清偿责任，甲方、丁方优先支付乙方、丙方的劳务工程款，否则承担违约责任；在丁方对甲方存在到期应付工程款且甲方对乙方、丙方存在应付未付工程款的情况下，丁方有权直接从应支付给甲方的工程款中直接扣除甲方应支付给乙方或者甲方应支付给丙方的费用，甲方不得提出任何异议……六、违约责任：本协议各方均应严格遵守，如有任何一方违约，违约方应按劳务合同总金额的5%向守约方支付违约金……七、其他条款：原合同与本协议相抵触的以本协议为准，其余按原合同执行，本协议各方签字盖章后生效，与原合同有同等法律效力。”从该影印件看，该补充协议只有被告凯邦公司加盖了公司合同专用章，被告鸿图公司、元飞公司均未加盖公司印章。

2018年4月23日，被告鸿图公司与被告元飞公司彭水凯邦两江城1、5、6、8、9号楼工程项目部共同向本县人力资源和社会保障局出具说明一份。该说明载明：“我司于2014年与总包单位商定合作协议……因本工程开发商原因及本工程的特殊性，导致总包方与我公司双方无法履行劳务分包合同，经总包方与我司友好协商及根据劳务分包合同规定，双方同意于2017年11月16日解除原签订的全部劳务分包合同，所有结算及付款由总包方直接与班组结算并支付，总包单位同意直接提供贵局要求我公司提供的相关资料。”

2018年4月26日，原告***向被告鸿图公司出具承诺书一份。该承诺书载明“基于凯邦两江城项目相关的人工工资、材料费、租金、劳务费用等工程款项均是由元飞公司代为支付，现承诺人做如下承诺：该项目工程全部人工工资、材料费、租金、劳务费用等工程款项由承诺人***向元飞公司索要，涉及该项目工程的全部债权、债务均由承诺人***承担，与鸿图公司无关。承诺人***不再以任何方式向鸿图公司索要涉及该工程的人工工资、材料费、租金、劳务费用等工程款项。”

二原告向法庭提供2018年5月5日《关于彭水凯邦两江城劳务班组接管的函告》，并据此请求被告凯邦公司承担担保责任。该函告载明：彭水凯邦两江城项目***、***班组，因凯邦两江城项目种种原因及工程合作的特殊性，导致鸿图建筑劳务有限公司与我司无法继续履行原签订的劳务分包合同，经友好协商于2017年11月26日解除了鸿图建筑劳务有限公司与我司签订的凯邦两江城劳务合同，原鸿图建筑劳务有限公司在凯邦两江城项目的***、***班组由我司进行接管，原有***及其被委托人的相关收条均为鸿图建筑劳务有限公司对***班组的全部付款，该款均视为我司对***班组的付款。劳务结算及工程款支付，执行原鸿图建筑劳务有限公司与***、***班组签订的合同条款。原鸿图建筑劳务有限公司与***班组签订的合同附后。特此函告。注，原合同乙方***、***。落款为重庆元飞建设（集团）有限公司凯邦两江城项目部。落款印章为“重庆元飞建设（集团）有限公司彭水凯邦两江城1.5.6.8.9号楼项目部”，左侧有重庆凯邦房地产开发有限公司印章落款，落款处有“***班组结算款由重庆凯邦房地产开发有限公司担保支付，此款在重庆元飞建设（集团）有限公司工程款中扣除”。

经原、被告当庭对账核算，截止本案一审法庭辩论终结前，三被告已支付原告***、***涉案建设工程施工工程款共计35988088.42元（不含被告元飞公司超委托支付45850元和被告元飞公司在二原告撤场后支付由淳长宣对未完工部分施工产生的420000元）。

原告***、***所施工的本案工程，已于2019年12月30日由被告凯邦公司作为业主单位接收，并陆续交付给购房业主使用。业主方接收涉案工程至今，被告元飞公司与被告凯邦公司未办理竣工验收手续及结算。

经原告***、***申请工程造价鉴定（含：1.凯邦两江城8、9号楼，1#楼B、C区，1号车库A、C区劳务工程造价；2.***、***所完成的合同外增加的工程量及签证进行工程；3.停工所产生的损失赔偿、材料摊销、资金利息、违约金、租金、材料款等），重庆百善工程咨询有限公司依法接受鉴定委托，并于2021年5月24日作出“渝百善价鉴（2021）03号”《凯邦两江城8、9号楼，1#楼B、C区，1号车库A、C区相关劳务工程造价鉴定意见书》，鉴定结果为：凯邦两江城8、9号楼，1#楼B、C区，1号车库A、C区相关劳务工程原告施工部分初步鉴定总造价为43410613.5元（汇总表：合同内40848544.2元，含按建筑面积计算、基础按时计算、9#楼转换层与-3、-2层量差工程量、箱涵、签证工、签证量；合同外3020708.33元，含合同外费用统计、塔吊及提升笼基础、9#楼B区8#层以下抢工费、8#楼看房通道、9#B楼看房通道、1楼C区水钻基础使用塔吊、2017年1-6月赔偿费、1楼C区3楼外墙抹灰、涉及变更和返工累计2万乙方承担、8号楼未完工项目内容），违约金和利息未计算。

针对二原告提交的2018年5月5日《关于彭水凯邦两江城劳务班组接管的函告》中被告凯邦公司印章与备案印章同一性（真实性），原、被告分别在本案以及关联案件中申请了司法鉴定。重庆市公信物证司法鉴定所、西南政法大学司法鉴定中心分别作出“渝公信[2020]文鉴字第138号、161号”、“西政鉴定中心[2020]鉴字第3705号”三份《司法鉴定意见书》，鉴定综合结论为：二原告提交的《关于彭水凯邦两江城劳务班组接管的函告》、两江凯邦城凌世伟施工班组在另案中提交的《关于彭水凯邦两江城劳务班组接管的函告》、《凯邦两江城1-A#、5#、6#楼栋劳务补偿协议》三份送检样本中，“重庆凯邦房地产开发有限公司5002431004934”的印章为同一枚印章盖印，该同枚印章与被告凯邦公司的备案印章不是同一枚印章。

被告元飞公司提交（2020）渝0243民初3278号生效民事判决，要求在本案被告向二原告应付款中，扣除该判决所确认由元飞公司向彭水县世维建材租赁站的给付义务。根据生效判决所查明的事实，元飞公司与彭水县世维租赁站形成租赁合同关系。2017年12月22日经双方结算后应付租金总额为484280.01元，元飞公司应在2018年11月30日前付清。在结算清单尾部有“同意在***工程应付未付款中扣除直接支付给彭水县世维建材租赁站此款***工程款中扣除”手书，***、倪杰签名落款2017年12月23日。至该案起诉之日，被告元飞公司并未按照结算书的约定以及签字确认事项直接给付彭水县世维建材租赁站，导致该诉讼。经本院审理后作出判决，确认元飞公司应给付世维租赁站共计975686.21元（含应付结算后租金484280.01元、逾期租金173465元、逾期应付赔偿款317941.2元及相应利息）。

2021年1月21日，重庆市第五中级人民法院作出（2021）渝05破申32号民事裁定，裁定受理重庆向南商业保理有限公司对重庆元飞建设（集团）有限公司的破产清算申请，裁定自即日起生效。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷案件，争议的焦点为：1.涉案工程款的支付责任主体；2.涉案工程总造价及应付工程款认定标准及质保金条款适用；3.关于二原告诉请的违约金和利息是否应予支持；4.二原告是否享有拍卖、变卖价款优先受偿权及凯邦公司是否应在未付工程款内给付；5.三被告是否应当承担连带责任和被告凯邦公司是否应当承担担保责任；6.生效判决确定元飞公司的给付义务，是否应在本案中扣除。现分别评述如下：

一、关于涉案工程款的支付责任主体。

原告***、***虽与被告鸿图公司承建的彭水凯邦·两江城8、9号楼、1号楼B、C区、1号楼车库A、C区的工程，分别签订了《建设工程劳务分包合同》，但原告***、***举示的2018年5月15日《关于彭水凯邦两江城劳务班组接管的函告》载明“鸿图公司与元飞公司于2017年11月26日解除了原签订的凯邦两江城劳务合同，原鸿图公司在凯邦两江城项目的***、***班组由元飞公司进行接管，原有***、***及其被委托人的相关收条均为鸿图公司对***、***班组的全部付款，该款均视为元飞公司对***、***班组的付款。劳务结算及工程款支付，执行原鸿图公司与***、***班组签订的合同条款。”原告***、被告元飞公司均在该函告中予以确认，且被告鸿图公司、元飞公司在2018年4月23日向彭水苗族土家族自治县人力资源和社会保障局出具的《关于彭水人设监询[2018]37号文的说明》中亦明确双方同意于2017年11月16日解除原签订的全部劳务分包合同，所有结算及付款由总包方直接与班组结算并支付。加之原告***、***于2018年4月26日向被告鸿图公司出具承诺书一份，承诺“凯邦两江城项目工程全部人工工资、材料费、租金、劳务费用等工程款项由承诺人***、***向元飞公司索要，涉及该项目工程的全部债权、债务均由承诺人***、***承担，与鸿图公司无关。承诺人***、***不再以任何方式向鸿图公司索要涉及该工程的人工工资、材料费、租金、劳务费用等工程款项。”故，涉案款项款项应由被告元飞公司支付，被告鸿图公司不应承担涉案款项的支付义务。

二、关于涉案工程总造价的认定标准及质保金条款适用。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9约29日最高人民法院审判委员会通过）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”、第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，本案中，因原告***、***无建筑施工企业劳务资质，故原告***、***与被告鸿图公司之间的《建设工程劳务分包合同》无效。原告***、***实际施工的涉案工程，于2019年12月30日已移交发包方被告凯邦公司使用，故原告***、***有权参照合同约定主张涉案工程款。庭审中原告***、***提起对涉案合同内的工程总造价（彭水凯邦·两江城8、9号楼、1号楼B、C区、1号楼车库A、C区）、合同外增加的工程量及签证、停工所产生的损失赔偿金、材料摊销费、资金利息、违约金、租金材料价款申请鉴定。本院依法委托重庆百善工程咨询有限公司对涉项目的工程总造价进行鉴定。重庆百善工程咨询有限公司于2021年5月24日作出“渝百善价鉴（2021）03号”《凯邦两江城8、9号楼，1#楼B、C区，1号车库A、C区相关劳务工程司法鉴定意见书》，鉴定结果为：凯邦两江城8、9号楼，1#楼B、C区，1号车库A、C区相关劳务工程二原告施工部分鉴定总造价为43410613.5元。经原、被告当庭确认，截止2019年底，已由三被告代付、支付二原告实际施工的工程款共计35988088.42元。故，被告元飞公司还应支付二原告工程款共计7422525.08元。

同时，被告元飞公司请求按照合同约定处理质保金。本院认为，涉案施工合同虽为无效合同，但案涉工程系商品住房，质保金条款是保障工程施工质量的重要方式，也是保障施工工程交付后出现质量瑕疵能够得到迅速响应的补救方式，有利于减少因工程质量产生的后续纠纷。故，本院在涉案施工合同有约定的范围内，予以支持。根据案涉《彭水凯邦两江城8、9号楼，1号楼B、C区》、《凯邦两江城箱涵及临时劳务施工补充协议》的约定，以上合同均约定了质保金的比例及返还方式。根据以上约定并结合鉴定报告中合同内建筑面积造价表的鉴定结论，原告实际施工的合同内8号楼，9号楼，1号楼B、C区以及箱涵造价总金额为37053040元，应计取质保金为1111591.2元。原告实际施工的合同内1号车库A、C区以及其他合同外施工项目，无质保金计取的合同约定条款，本院不予支持。因二原告施工的涉案工程并未办理竣工结算，但已于2019年12月30日交付业主方实际使用。故，根据涉案合同约定的质保金返还方式，至2021年1月14日以上质保金的50%已届退还期，应当由工程款给付义务主体径直给付。剩余的50%质保金，应当在约定的期限届满后，由工程款给付义务主体确认给付。综上，被告元飞公司应支付原告***、***的工程款7422525.08元中，包含应支付工程款6310933.88元、应支付质保金555795.6元，共计6866729.48元。

三、关于二原告诉请的违约金和利息是否应予支持。

二原告当庭诉称违约金的计算依据来源于落款时间为2017年6月28日的《凯邦两江城1B、1C、8号楼、9号楼及1号车库A、C区楼栋劳务分包补充协议》的影印件中的约定。本院认为，二原告诉请依据系影印件并无原件佐证，且协议四方仅有被告凯邦公司印章确认，其余三方当事人均未签字确认。故该证据真实性及合同效力存疑，二原告据此请求违约金，本院不予支持。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会通过）第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定。本案中，原告***、***所签订的凯邦两江城8、9号楼，1号楼B、C区，1号车库A、C区四份《建设工程劳务分包合同》中均约定有违约金条款，双方当事人对涉案工程款又未进行结算，原告***、***所做的涉案工程于2019年12月30日移交被告凯邦公司使用，且被告元飞公司并未举示证据证明系因建设单位拖延支付工程进度款所致。故，应当由被告元飞公司在应付未付工程款中承担相应责任。本院在法定范围内支持原告诉请的利息请求。同时，因被告元飞公司于2021年1月21日被重庆市第五中级人民法院裁定进入破产程序，故应当在破产受理之日起止息。综上，本院确认被告元飞公司应当支付的利息为：以未付工程款6310933.88元为基数，从2019年12月30日起至2020年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基础利率标准计算；以未付工程款6310933.88元为基数，从2020年8月20日起止2021年1月14日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准计算；以未付工程款（含应退还质保金）6866729.48元为基数，从2021年1月15日起至2021年1月21日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准计算。

四、关于二原告请求以拍卖、变卖价款优先受偿权及凯邦公司在未付工程款内给付问题。

根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（2018年10月29日最高人民法院审判委员会通过）第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”本案中，原告***、***与被告鸿图公司之间的《建设工程劳务分包合同》为无效合同，原告***、***并非承包人而是实际施工人，故原告***、***对其承建的彭水凯邦·两江城8、9号楼，1号楼B、C区，1号车库A、C区拍卖、变卖价款不享有优先受偿权。

原告***、***诉请被告凯邦公司在被告元飞公司未付款范围内共同承担支付责任。因被告凯邦公司与被告元飞公司至今未就涉案工程办理竣工验收结算，原告***、***并未提交证据证明被告凯邦公司应付工程款的范围，本院对其该项诉请，碍难支持。

五、关于二原告诉请三被告承担连带责任和被告凯邦公司担保责任的问题。

原告***、***以提交的2018年5月15日《关于彭水凯邦两江城劳务班组接管的函告》及2017年6月28日《凯邦两江城8、9号楼，1号楼B、C区，1号车库A、C区劳务补充协议》两组证据，请求三被告承担违约责任及要求被告凯邦公司承担担保责任（连带支付责任）。本案三被告对以上两份证据的真实性均不予认可，且经被告凯邦公司申请对该函告及补充协议上加盖的凯邦公司印章的真伪进行鉴定，涉案数次鉴定的鉴定意见综合结论否认了以上文书中，被告凯邦公司印章与备案印章的一致性，也即不能从印章真实性推断被告凯邦公司在该函告中的真实意思表示。补充协议仅为复印件，合同所涉的四方当事人仅一方盖章，故原告***、***提交的补充协议复印件，不能到达其证明目的。

原告***、***认为，涉案函告由凯邦公司员工、项目负责人刘波出面协调，达到了表见代理的程度。其签字确认承担担保责任的意思表示，无论其印章真假，均应当认定系凯邦公司的真实意思表示行为。本院认为，从原告举示的该函告印章签字的意思表示内容来看，系公司对应由被告元飞公司承担付款义务，向二原告承担担保责任的意思表示。根据《中华人民共和国公司法》第十六条之规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项。该意思表示涉及公司法人重大利益，必须由公司董事会或者股东会、股东大会决议作出。仅从该函告中体现的形式而言，一是该函告中并无经办人员签字确认；二是即使系刘波所签，刘波作为被告凯邦公司的普通员工，出面作出对公司具有重大利益的意思表示行为，必须基于公司董事会或者股东会、股东大会决议的书面委托授权。且债权人应当对刘波的该项意思表示作出依据进行形式审查，也即需要审查刘波在签订该协议时，是否具有董事会或者股东会对外承担担保责任的相关决议。仅从原告在本案中提交的证据，并不足以证明刘波具有该项授权的直接证据，亦不能达到表见代理的程度。且二原告并未提交证据证明其对公司对外担保的决议履行了形式审查义务。故，涉案函告中被告凯邦公司承诺承担担保责任的意思表示真实性存疑，承诺签字人员表见代理的证据不足，本院不予采信。综上本院对原告***、***依据函告及补充协议要求被告凯邦公司承担连带支付责任的请求，因证据不足，不予支持。

如前述，被告凯邦公司是否承担担保责任的法定要素，一是审查该意思表示行为是否经公司权力机构决议；二是担保权人是否对公司权力机构的决议尽到了形式审查义务。二原告申请凯邦公司职工刘波出庭作证，以及对刘波笔迹进行鉴定的申请，并非本案法律关系认定的主要事实，故本院不予支持。

六、关于生效判决确定被告元飞公司的给付义务，是否应在本案中扣除。

本案被告元飞公司以2020渝02**民初3278号民事判决所确认的给付义务，要求在二原告应收工程款中扣除。本院认为，涉案判决所确认的被告元飞公司的给付义务，既有应给付租赁，也含有因元飞公司违约导致的赔偿款。其中在2017年12月22日结算时的应给付租金，实则系二原告班组工程款的组成部分，若被告元飞公司已经向债权人支付以上费用，则属于被告元飞公司依法享有的追偿权，应当在本案应付工程款中扣除。但被告元飞公司并未举示证据证明其已经实际履行了判决所确认的给付义务，因证据不足，本院碍难支持。在判决中因违约导致的赔偿款，系被告元飞公司未按约定给付导致的损失，应当由被告元飞公司自行承担给付责任。

另：人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的债权人对债务人提起的给付之诉，在管理人接管债务人财产和诉讼事务后，人民法院应当继续审理，并且在判定相关当事人实体权利义务时，不能与企业破产法及相关规定冲突。《中华人民共和国破产法》第十六条规定“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效”。故，原告***、***根据本判决确定的对被告元飞公司享有的债权数额，应在破产程序中依法统一受偿，不得据此获得个别清偿。本案判决因受被告元飞公司进入破产程序的限制，只能根据债务性质确认原告***、***对被告元飞公司应享有的债权数额。

综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、二百六十九条、第二百八十一条、第二百八十六条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《中华人民共和国破产法》第十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会通过）第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（2018年10月29日最高人民法院审判委员会通过）第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、确认原告***、***对被告重庆元飞建设（集团）有限公司享有工程款债权6866729.48元及利息[利息计算方式：以未付工程款6310933.88元为基数，从2019年12月30日起至2020年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基础利率标准计算；以未付工程款6310933.88元为基数，从2020年8月20日起止2021年1月14日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准计算；以未付工程款（含应退还质保金）6866729.48元为基数，从2021年1月15日起至2021年1月21日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准计算]；

二、驳回原告***、***在本案中的其余诉讼请求。

案件受理费139316元（原告***、***已预交139315.58元），由原告***、***负担83589.6元，由被告重庆元飞建设（集团）有限公司负担55726.4元；

诉讼保全措施申请费5000元（原告***、***已预交5000元），由被告重庆元飞建设（集团）有限公司负担5000元；

工程造价鉴定费500000元（原告***、***已预交500000元），由原告***、***负担114326.9元，被告重庆元飞建设（集团）有限公司负担385673.1元；

西南政法大学印章鉴定费47900元（原告***、***已预交47900元），由原告***、***负担；

重庆公信物证司法鉴定所印章鉴定费50000元（被告重庆凯邦房地产开发有限公司已预交50000元），由被告重庆元飞建设（集团）有限公司负担。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。同时直接向重庆市第四中级人民法院预交上诉费。递交上诉状后期满七日内仍没有预交上诉费，又不提出缓交申请或提出申请未被批准同意的，按自动撤回上诉处理。

双方当事人在法定上诉期满内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。

本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决确定的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为两年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。

审　判　长　　石朝晶

人民陪审员　　胡显涛

人民陪审员　　王益平

二〇二一年八月二十六日

法官　助理　　郑小霞

书　记　员　　谢俊霞

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