***,***与重庆凯邦房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

重庆市第四中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)渝04民终1811号

上诉人（原审原告）：***，男，1967年10月21日出生，住四川省华蓥市。

上诉人（原审原告）：***，男，1950年2月15日出生，住重庆市九龙坡区。

委托诉讼代理人：朱和平，泰和泰（重庆）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨小静，重庆百君律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：重庆凯邦房地产开发有限公司，住所地重庆市彭水苗族土家族自治县绍庆街道滨江居委17号阳光云顶C1-31-4号，统一社会信用代码91500243089108340J。

法定代表人：梁洪永，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘建清，北京市尚公（重庆）律师事务所律师。

原审被告：重庆元飞建设（集团）有限公司，住所地重庆市巴南区巴滨路1号，统一社会信用代码91500113622073378N。

法定代表人：熊科詠，该公司董事长。

诉讼代表人：重庆经纬资产清算有限公司，该公司管理人。

委托诉讼代理人：袁晓波，重庆淼海律师事务所律师。

原审被告：重庆鸿图建筑劳务有限公司，住所地重庆市铜梁区西河镇长兴街147号，统一社会信用代码91500224565616646P。

法定代表人：彭聪，该公司总经理。

上诉人***、***因与被上诉人重庆凯邦房地产开发有限公司（以下简称凯邦公司）、原审被告重庆元飞建设（集团）有限公司（以下简称元飞公司）、重庆鸿图建筑劳务有限公司（以下简称鸿图公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服彭水苗族土家族自治县人民法院于2021年8月26日作出的(2020)渝0243民初2602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月17日立案后，依法组成合议庭进行公开询问审理。上诉人***、***的委托诉讼代理人朱和平，被上诉人凯邦公司的委托诉讼代理人刘建清，原审被告元飞公司的委托诉讼代理人袁晓波到庭参加诉讼，原审被告鸿图公司经本院合法传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。

***、***上诉请求：撤销一审判决第二项，改判凯邦公司对一审判决第一项确认的债务承担连带清偿责任，并承担本案二审的诉讼费用。事实及理由：2018年5月5日，元飞公司向***发出《关于彭水凯邦两江城劳务班组接管的函告》，凯邦公司的项目经理刘波代表凯邦公司在该函告中承诺该公司担保支付***班组的工程结算价款，并在该函件上加盖了该公司的公章，***、***基于该担保承诺恢复案涉工程施工。西南政法大学鉴定中心根据一审法院在另案中的委托，对该函件以及***、***举示的2018年5月16日的《劳务补充协议》和另案中的函告所加盖的凯邦公司的印章的印迹一致性进行鉴定，鉴定结论为该三份文件的印章印迹一致，这表明凯邦公司在案涉工程项目中使用了同一枚印章，同时证明刘波作出担保承诺系职务行为。一审期间，***、***举示了图纸会审和设计交底记录、工程验收会议纪要、工程整改回复单、会议签到表等8份证据，证明刘波在案涉项目中以凯邦公司项目经理、代表、总工程师身份履行职务，进一步证明刘波作出担保承诺系职务行为。为证明刘波在该函告中的承诺内容系其亲笔书写，***、***向一审法院申请对该函告的内容进行笔迹鉴定并通知刘波出庭作证，但一审法院未采纳鉴定申请，同时刘波也未出庭作证。

凯邦公司辩称，无论是两份函告还是补充协议，均没有刘波的签字，因而不能认定该函告中的承诺内容是刘波亲笔书写。凯邦公司认为本案所涉函告左下角书写的文字内容以及凯邦公司的印章均为复印件或打印件，因此申请司法鉴定。退一步而言，即便该函告上的印章是凯邦公司加盖的印章，其相关文字也是刘波书写，根据公司法第十六条规定，凯邦公司也不应当承担担保责任。因此，***、***的上诉请求和理由均不能成立。

元飞公司答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，依法应予维持。

鸿图公司未作答辩。

***、***向一审法院起诉请求：1.鸿图公司、元飞公司立即支付尚欠的工程款18653267.35元、违约金932663.37元（18653267.35元×5%）及利息（以18653267.35元为基数，从2018年2月14日起至付清之日止按中国人民银行同期逾期贷款利率计算）;2.确认***、***对承建的凯邦两江城1号楼B、C房屋，1号楼A、C车库，8号楼，9号楼（A、B两栋）的拍卖、变卖价款享有优先受偿权；3.凯邦公司对元飞公司的债务承担连带责任，即凯邦公司在元飞公司未付款范围内与元飞公司共同向***、***承担支付责任；4.本案诉讼费、保全申请费由凯邦公司、元飞公司和鸿图公司承担。

一审法院认定事实：元飞公司作为总承包方，承建了凯邦公司在重庆市彭水县开发的凯邦两江城部分建设工程项目，鸿图公司作为劳务分包方承建涉案建设工程。

2014年12月8日，鸿图公司作为甲方与***、***作为乙方签订《彭水凯邦两江城8号楼建设工程劳务分包合同》，约定劳务分包内容为基础工程、主体结构、砌体结构、内外墙抹灰、楼地面等，合同总工期510日历天，质保金按3%收取，乙方委派的项目经理为***，建筑面积约2.4万平方米，合同总额约为936万元，计价方式为除基础以外的工程采用建筑面积包干单价，按照建筑面积390元/平方米计算，并明确了该390元的组成明细，同时对工程款支付方式、工程量的确认方法以及违约责任等事项进行了详细约定。

2014年12月8日，鸿图公司作为甲方与***、***作为乙方签订《彭水凯邦两江城9号楼建设工程劳务分包合同》，约定劳务分包内容为基础工程、主体结构、砌体结构、内外墙抹灰、楼地面等，合同总工期510日历天，质保金按3%收取，建筑面积约4.63万平方米，合同总额约为1806万元，计价方式为除基础以外的工程采用建筑面积包干单价，按照建筑面积385元/平方米计算，并明确了该385元的组成明细，同时对工程款支付方式、工程量的确认方法以及违约责任等事项进行了详细约定。

2014年12月8日，鸿图公司作为甲方与***、***作为乙方签订《彭水凯邦两江城1号楼B、C区建设工程劳务分包合同》，约定劳务分包内容为基础工程、主体结构、砌体结构、内外墙抹灰、楼地面等，合同总工期180日历天，质保金按3%收取，乙方委派的项目经理为***，建筑面积约1.88万平方米，合同总额约为723万元，计价方式为除基础以外的工程采用建筑面积包干单价，按照建筑面积390元/平方米计算，并明确了该390元的组成明细，同时对工程款支付方式、工程量的确认方法以及违约责任等事项进行了详细约定。

2014年12月16日，***作为甲方与***作为乙方签订《工程内容合伙协议》，约定合伙期限从本协议签订之日起至当事人承接的凯邦两江城劳务项目办理完毕工程结算之日止，合伙项目为凯邦两江城1号楼B、C区、1号楼车库A、C区、8、9号楼的劳务工程项目，同时约定了双方均可代理对方对外签订关于本项目的劳务工程合同，该合同的权利义务及后果由全体合伙人共同承担，合伙人***对合伙人***签订的凯邦两江城项目下所有合同均予以认可等。

2014年12月18日，鸿图公司作为甲方与***、***作为乙方签订《凯邦两江城箱涵及临设劳务施工补充协议》。该补充协议约定了工作内容、质量标准、合同工期、结算单价、付款方式，同时约定其他条款同2014年12月8日双方签订的《彭水凯邦两江城1号楼B、C区建设工程劳务分包合同》。

2015年12月8日（合同封面为2015年9月28日），鸿图公司作为甲方与***作为乙方签订《彭水凯邦两江城1号车库A、C区项目建设工程劳务分包合同》，约定劳务分包内容为基础工程、主体结构、砌体结构、内外墙抹灰、楼地面等，合同总工期90日历天，建筑面积约6500平方米，合同总额约为224万元，计价方式为除基础以外的工程采用建筑面积包干单价，按照建筑面积345元/平方米计算，并明确了该345元的组成明细，同时对工程款支付方式、工程量的确认方法以及违约责任等事项进行了详细约定。

以上合同签订后，***、***进场进行了实际施工，完成了大部分工程项目，但至今未办理结算。

2017年至2019年初，凯邦公司因资金原因，导致楼盘开发陷入困局，部分项目间断性停工，诱发相关纠纷。

***、***向法庭提供2017年6月28日凯邦两江城1B、1C、8号楼、9号楼及1号车库A、C区楼栋劳务分包补充协议的影印件。该补充协议载明：“甲方为元飞公司，乙方为鸿图公司，丙方为实际施工人***，丁方为凯邦公司，见证方为彭水县人民政府；鉴于甲方与乙方已经签订劳务分包合同、丙方作为实际施工人，丁方为甲方的工程发包方，经过各方友好协商，特订立本协议。一、劳务款计量及支付：按甲方与乙方、乙方与丙方签订的建设工程劳务分包合同为准……四、担保责任：丁方承诺以自己名下相应金额的住宅房产（按评估公司评估价格计算）为甲方应向乙方、丙方支付的全部劳务款承担连带清偿责任，甲方、丁方优先支付乙方、丙方的劳务工程款，否则承担违约责任；在丁方对甲方存在到期应付工程款且甲方对乙方、丙方存在应付未付工程款的情况下，丁方有权直接从应支付给甲方的工程款中直接扣除甲方应支付给乙方或者甲方应支付给丙方的费用，甲方不得提出任何异议……六、违约责任：本协议各方均应严格遵守，如有任何一方违约，违约方应按劳务合同总金额的5%向守约方支付违约金……七、其他条款：原合同与本协议相抵触的以本协议为准，其余按原合同执行，本协议各方签字盖章后生效，与原合同有同等法律效力。”从该影印件看，该补充协议只有凯邦公司加盖了公司合同专用章，鸿图公司、元飞公司均未加盖公司印章。

2018年4月23日，鸿图公司与元飞公司彭水凯邦两江城1、5、6、8、9号楼工程项目部共同向彭水县人力资源和社会保障局出具说明一份。该说明载明：“我司于2014年与总包单位商定合作协议……因本工程开发商原因及本工程的特殊性，导致总包方与我公司双方无法履行劳务分包合同，经总包方与我司友好协商及根据劳务分包合同规定，双方同意于2017年11月16日解除原签订的全部劳务分包合同，所有结算及付款由总包方直接与班组结算并支付，总包单位同意直接提供贵局要求我公司提供的相关资料。”

2018年4月26日，***向鸿图公司出具承诺书一份。该承诺书载明：“基于凯邦两江城项目相关的人工工资、材料费、租金、劳务费用等工程款项均是由元飞公司代为支付，现承诺人做如下承诺：该项目工程全部人工工资、材料费、租金、劳务费用等工程款项由承诺人***向元飞公司索要，涉及该项目工程的全部债权、债务均由承诺人***承担，与鸿图公司无关。承诺人***不再以任何方式向鸿图公司索要涉及该工程的人工工资、材料费、租金、劳务费用等工程款项。”

***、***向法庭提供2018年5月5日《关于彭水凯邦两江城劳务班组接管的函告》，并据此请求凯邦公司承担担保责任。该函告载明：“彭水凯邦两江城项目***、***班组，因凯邦两江城项目种种原因及工程合作的特殊性，导致鸿图建筑劳务有限公司与我司无法继续履行原签订的劳务分包合同，经友好协商于2017年11月26日解除了鸿图建筑劳务有限公司与我司签订的凯邦两江城劳务合同，原鸿图建筑劳务有限公司在凯邦两江城项目的***、***班组由我司进行接管，原有***及其被委托人的相关收条均为鸿图建筑劳务有限公司对***班组的全部付款，该款均视为我司对***班组的付款。劳务结算及工程款支付，执行原鸿图建筑劳务有限公司与***、***班组签订的合同条款。原鸿图建筑劳务有限公司与***班组签订的合同附后。特此函告。注，原合同乙方***、***。”落款为元飞公司凯邦两江城项目部。落款印章为“重庆元飞建设（集团）有限公司彭水凯邦两江城1.5.6.8.9号楼项目部”，左侧有凯邦公司印章落款，落款处有“***班组结算款由重庆凯邦房地产开发有限公司担保支付，此款在重庆元飞建设（集团）有限公司工程款中扣除”。

经双方当庭对账核算，截止本案一审法庭辩论终结前，凯邦公司、元飞公司和鸿图公司已支付***、***工程款共计35988088.42元（不含元飞公司超委托支付45850元和元飞公司在***、***撤场后支付由淳长宣对未完工部分施工产生的420000元）。

***、***所施工的本案工程，已于2019年12月30日由凯邦公司作为业主单位接收，并陆续交付给购房业主使用。业主方接收涉案工程至今，元飞公司与凯邦公司未办理竣工验收手续及结算。

经***、***申请工程造价鉴定（含：1.凯邦两江城8、9号楼，1#楼B、C区，1号车库A、C区劳务工程造价；2.***、***所完成的合同外增加的工程量及签证进行结算；3.停工所产生的损失赔偿、材料摊销、资金利息、违约金、租金、材料款等），重庆百善工程咨询有限公司依法接受鉴定委托，并于2021年5月24日作出“渝百善价鉴（2021）03号”《凯邦两江城8、9号楼，1#楼B、C区，1号车库A、C区相关劳务工程造价鉴定意见书》，鉴定结果为：凯邦两江城8、9号楼，1#楼B、C区，1号车库A、C区相关劳务工程***、***施工部分初步鉴定总造价为43410613.5元（汇总表：合同内40848544.2元，含按建筑面积计算、基础按时计算、9#楼转换层与-3、-2层量差工程量、箱涵、签证工、签证量；合同外3020708.33元，含合同外费用统计、塔吊及提升笼基础、9#楼B区8#层以下抢工费、8#楼看房通道、9#B楼看房通道、1楼C区水钻基础使用塔吊、2017年1-6月赔偿费、1楼C区3楼外墙抹灰、涉及变更和返工累计2万乙方承担、8号楼未完工项目内容），违约金和利息未计算。

针对***、***提交的2018年5月5日《关于彭水凯邦两江城劳务班组接管的函告》中凯邦公司印章与备案印章同一性（真实性）双方分别在本案以及关联案件中申请了司法鉴定。重庆市公信物证司法鉴定所、西南政法大学司法鉴定中心分别作出“渝公信[2020]文鉴字第138号、161号”、“西政鉴定中心[2020]鉴字第3705号”三份《司法鉴定意见书》，鉴定综合结论为：***、***提交的《关于彭水凯邦两江城劳务班组接管的函告》、两江凯邦城凌世伟施工班组在另案中提交的《关于彭水凯邦两江城劳务班组接管的函告》《凯邦两江城1-A#、5#、6#楼栋劳务补偿协议》三份送检样本中，“重庆凯邦房地产开发有限公司”的印章为同一枚印章盖印，该同枚印章与凯邦公司的备案印章不是同一枚印章。

元飞公司提交（2020）渝0243民初3278号生效民事判决，要求在元飞公司向***、***应付款中，扣除该判决所确认由元飞公司向彭水县世维建材租赁站的给付义务。根据生效判决所查明的事实，元飞公司与彭水县世维建材租赁站形成租赁合同关系。2017年12月22日经双方结算后应付租金总额为484280.01元，元飞公司应在2018年11月30日前付清。在结算清单尾部有“同意在***工程应付未付款中扣除直接支付给彭水县世维建材租赁站此款***工程款中扣除”手书，***、倪杰签名落款2017年12月23日。至该案起诉之日，元飞公司并未按照结算书的约定以及签字确认事项直接给付彭水县世维建材租赁站，导致该诉讼。经一审法院审理后作出判决，确认元飞公司应给付彭水县世维建材租赁站共计975686.21元（含应付结算后租金484280.01元、逾期租金173465元、逾期应付赔偿款317941.2元及相应利息）。

2021年1月21日，重庆市第五中级人民法院作出（2021）渝05破申32号民事裁定，裁定受理重庆向南商业保理有限公司对元飞公司的破产清算申请，裁定自即日起生效。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷案件，争议的焦点为：1.涉案工程款的支付责任主体；2.涉案工程总造价、应付工程款认定标准及质保金条款适用；3.关于***、***诉请的违约金和利息是否应予支持；4.***、***是否享有拍卖、变卖价款优先受偿权；5.凯邦公司、元飞公司和鸿图公司是否应当承担连带责任以及凯邦公司是否应当承担担保责任；6.生效判决确定元飞公司的给付义务，是否应在本案中扣除。

关于涉案工程款的支付责任主体。***、***虽与鸿图公司就其承建的彭水凯邦·两江城8、9号楼、1号楼B、C区、1号楼车库A、C区的工程，分别签订了《建设工程劳务分包合同》，但***、***举示的2018年5月5日《关于彭水凯邦两江城劳务班组接管的函告》载明“鸿图公司与元飞公司于2017年11月26日解除了原签订的凯邦两江城劳务合同，原鸿图公司在凯邦两江城项目的***、***班组由元飞公司进行接管，原有***、***及其被委托人的相关收条均为鸿图公司对***、***班组的全部付款，该款均视为元飞公司对***、***班组的付款。劳务结算及工程款支付，执行原鸿图公司与***、***班组签订的合同条款。”***、和元飞公司均在该函告中予以确认，且鸿图公司、元飞公司于2018年4月23日向彭水县人力资源和社会保障局出具的《关于彭水人设监询[2018]37号文的说明》中亦明确双方同意于2017年11月16日解除原签订的全部劳务分包合同，所有结算及付款由总包方直接与班组结算并支付。加之***于2018年4月26日向鸿图公司出具承诺书一份，承诺“凯邦两江城项目工程全部人工工资、材料费、租金、劳务费用等工程款项由承诺人***向元飞公司索要，涉及该项目工程的全部债权、债务均由承诺人***承担，与鸿图公司无关。承诺人***不再以任何方式向鸿图公司索要涉及该工程的人工工资、材料费、租金、劳务费用等工程款项。”故，涉案款项应由元飞公司支付，而鸿图公司不应承担涉案款项的支付义务。

关于涉案工程总造价的认定标准及质保金条款适用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会通过）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，因***、***无建筑施工企业劳务资质，故其与鸿图公司之间的《建设工程劳务分包合同》无效。***、***实际施工的涉案工程，于2019年12月30日已移交发包人凯邦公司使用，故***、***有权参照合同约定主张涉案工程款。一审庭审中，***、***申请对涉案合同内的工程总造价（彭水凯邦·两江城8、9号楼、1号楼B、C区、1号楼车库A、C区）、合同外增加的工程量及签证、停工所产生的损失赔偿金、材料摊销费、资金利息、违约金、租金材料价款进行鉴定。一审法院依法委托重庆百善工程咨询有限公司对涉案项目的工程总造价进行鉴定。重庆百善工程咨询有限公司于2021年5月24日作出《凯邦两江城8、9号楼，1#楼B、C区，1号车库A、C区相关劳务工程司法鉴定意见书》，鉴定意见为：凯邦两江城8、9号楼，1#楼B、C区，1号车库A、C区相关劳务工程***、***施工部分鉴定总造价为43410613.5元。经双方当庭确认，截至2019年底，已由凯邦公司、元飞公司和鸿图公司代付、支付***、***实际施工的工程款共计35988088.42元。故，元飞公司还应支付***、***工程款共计7422525.08元。

就元飞公司请求按照合同约定处理质保金的问题，涉案施工合同虽为无效合同，但该工程系商品住房，质保金条款是保障工程施工质量的重要方式，也是保障施工工程交付后出现质量瑕疵能够得到迅速响应的补救方式，有利于减少因工程质量产生的后续纠纷，因而在涉案施工合同有约定的范围内，一审法院予以支持。双方的《彭水凯邦两江城8、9号楼，1号楼B、C区》《凯邦两江城箱涵及临时劳务施工补充协议》均约定了质保金的比例及返还方式，根据该约定并结合鉴定报告中合同内建筑面积造价表的鉴定意见，可以认定***、***实际施工的合同内8号楼，9号楼，1号楼B、C区以及箱涵造价总金额为37053040元，应计取质保金为1111591.2元。***、***实际施工的合同内1号车库A、C区以及其他合同外施工项目，无质保金计取的合同约定条款，一审法院不予支持。因***、***施工的涉案工程并未办理竣工结算，但已于2019年12月30日交付并实际使用。故根据涉案合同约定的质保金返还方式，至2021年1月14日以上质保金的50%已届退还期，应当由工程款给付义务主体径直给付。剩余的50%质保金，应当在约定的期限届满后，由工程款给付义务主体确认给付。综上，元飞公司应支付***、***的工程款7422525.08元中，包含应支付工程款6310933.88元、应支付质保金555795.6元，共计6866729.48元。

关于***、***诉请的违约金和利息是否应予支持。***、***当庭诉称违约金的计算依据来源于落款时间为2017年6月28日的《凯邦两江城1B、1C、8号楼、9号楼及1号车库A、C区楼栋劳务分包补充协议》的影印件中的约定，该证据并无原件佐证，且协议四方仅有凯邦公司确认，其余三方当事人均未签字确认。故该证据真实性及合同效力存疑，***、***据此请求支付违约金，一审法院不予支持。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会通过）第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，***、***所签订的凯邦两江城8、9号楼，1号楼B、C区，1号车库A、C区四份《建设工程劳务分包合同》中均约定有违约金条款，双方当事人对涉案工程款又未进行结算，***、***所施工的涉案工程于2019年12月30日移交凯邦公司使用，且元飞公司并未举示证据证明系因建设单位拖延支付工程进度款所致。故，应当由元飞公司在应付未付工程款中承担相应责任。为此，应在法定范围内支持***、***诉请的利息请求。同时，因元飞公司于2021年1月21日被重庆市第五中级人民法院裁定进入破产程序，故应当在破产受理之日起止息。综上，一审法院确认元飞公司应当支付的利息为：以未付工程款6310933.88元为基数，从2019年12月30日起至2020年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基础利率标准计算；以未付工程款6310933.88元为基数，从2020年8月20日起至2021年1月14日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准计算；以未付工程款（含应退还质保金）6866729.48元为基数，从2021年1月15日起至2021年1月21日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准计算。

关于***、***主张享有建设工程价款优先受偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（2018年10月29日最高人民法院审判委员会通过）第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”本案中，***、***与鸿图公司之间的《建设工程劳务分包合同》为无效合同，***、***并非承包人而是实际施工人，故***、***对其承建的彭水凯邦·两江城8、9号楼，1号楼B、C区，1号车库A、C区拍卖、变卖价款不享有优先受偿权。

***、***主张凯邦公司在元飞公司未付款范围内共同承担支付责任，因凯邦公司与元飞公司至今未就涉案工程办理竣工验收结算，***、***并未提交证据证明凯邦公司应付工程款的范围，故对该项诉请，不予支持。

关于***、***主张凯邦公司、元飞公司和鸿图公司承担连带责任以及凯邦公司承担担保责任的问题。***、***以自己提交的2018年5月5日的《关于彭水凯邦两江城劳务班组接管的函告》，以及2017年6月28日的《凯邦两江城8、9号楼，1号楼B、C区，1号车库A、C区劳务补充协议》，请求凯邦公司、元飞公司和鸿图公司承担连带责任，并要求凯邦公司承担担保责任（连带支付责任）。凯邦公司、元飞公司和鸿图公司对以上两份证据的真实性均不予认可，且经凯邦公司申请对该函告及补充协议上加盖的凯邦公司印章的真伪进行鉴定，涉案数次鉴定的鉴定意见综合结论否认了以上文书中凯邦公司印章与备案印章的一致性，也即不能从印章真实性推断凯邦公司在该函告中的真实意思表示。补充协议仅为复印件，合同所涉的四方当事人仅一方盖章，故***、***提交的补充协议复印件，不能达到其证明目的。

***、***认为，该函告由凯邦公司员工、项目负责人刘波出面协调，达到了表见代理的程度。其签字确认承担担保责任的意思表示，无论其印章真假，均应当认定系凯邦公司的真实意思表示行为。一审法院认为，从***、***举示的该函告印章签字的意思表示内容来看，系凯邦公司就应由元飞公司承担付款义务，向***、***承担担保责任的意思表示。根据《中华人民共和国公司法》第十六条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项。该意思表示涉及公司法人重大利益，必须由公司董事会或者股东会、股东大会决议作出。仅从该函告中体现的形式而言，一是该函告中并无经办人员签字确认；二是即使系刘波所签，刘波作为凯邦公司的普通员工，出面作出对公司具有重大利益的意思表示行为，必须基于公司董事会或者股东会、股东大会决议的书面委托授权。且债权人应当对刘波的该项意思表示作出依据进行形式审查，也即需要审查刘波在签订该协议时，是否具有董事会或者股东会对外承担担保责任的相关决议。仅从***、***在本案中提交的证据，并不足以证明刘波具有该项授权，亦不能达到表见代理的程度。且***、***并未提交证据证明其对凯邦公司对外担保的决议履行了形式审查义务。故涉案函告中凯邦公司承诺承担担保责任的意思表示真实性存疑，承诺签字人员表见代理的证据不足，一审法院不予采信。综上，对***、***依据函告及补充协议要求凯邦公司承担连带支付责任的请求，因证据不足，不予支持。

如前述，凯邦公司是否承担担保责任的法定要素，一是审查该意思表示行为是否经公司权力机构决议；二是担保权人是否对公司权力机构的决议尽到了形式审查义务。***、***申请凯邦公司职工刘波出庭作证，以及对刘波笔迹进行鉴定的申请，并非本案法律关系认定的主要事实，故一审法院不予支持。

关于生效判决确定元飞公司的给付义务，是否应在本案中扣除。本案中，元飞公司以（2020）渝0243民初3278号民事判决所确认的给付义务，要求在***、***应收工程款中扣除。该判决所确认的元飞公司的给付义务，既有应给付租金，也含有因元飞公司违约导致的赔偿款。其中在2017年12月22日结算时的应给付租金，实则系***、***班组工程款的组成部分，若元飞公司已经向债权人支付以上费用，则属于元飞公司依法享有的追偿权，应当在本案应付工程款中扣除。但元飞公司并未举示证据证明其已经实际履行了判决所确认的给付义务，因证据不足，不予支持。在判决中因违约导致的赔偿款，系元飞公司未按约定给付导致的损失，应当由元飞公司自行承担给付责任。

另外，人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的债权人对债务人提起的给付之诉，在管理人接管债务人财产和诉讼事务后，人民法院应当继续审理，并且在判定相关当事人实体权利义务时，不能与企业破产法及相关规定冲突。《中华人民共和国破产法》第十六条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效”。故，***、***根据本判决确定的对元飞公司享有的债权数额，应在破产程序中依法统一受偿，不得据此获得个别清偿。本案判决因受元飞公司进入破产程序的限制，只能根据债务性质确认***、***对元飞公司应享有的债权数额。

综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、二百六十九条、第二百八十一条、第二百八十六条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《中华人民共和国破产法》第十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会通过）第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（2018年10月29日最高人民法院审判委员会通过）第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认***、***对重庆元飞建设（集团）有限公司享有工程款债权6866729.48元及利息[利息计算方式：以未付工程款6310933.88元为基数，从2019年12月30日起至2020年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基础利率标准计算；以未付工程款6310933.88元为基数，从2020年8月20日起至2021年1月14日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准计算；以未付工程款（含应退还质保金）6866729.48元为基数，从2021年1月15日起至2021年1月21日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准计算]；二、驳回***、***在本案中的其他诉讼请求。案件受理费139316元（***、***已预交139315.58元），由***、***负担83589.6元，由元飞公司负担55726.4元；诉讼保全措施申请费5000元（***、***已预交5000元），由元飞公司负担5000元；工程造价鉴定费500000元（***、***已预交500000元），由***、***负担114326.9元，元飞公司负担385673.1元；西南政法大学印章鉴定费47900元（***、***已预交47900元），由***、***负担；重庆公信物证司法鉴定所印章鉴定费50000元（凯邦公司已预交50000元），由元飞公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的事实，本院认定如下：

在本院的（2021）渝04民终1387号案件即上诉人凌世伟与被上诉人凯邦公司以及原审被告元飞公司、鸿图公司建设工程施工合同纠纷案中，根据凌世伟的申请，本院委托西南政法大学司法鉴定中心就2018年5月15日的《关于彭水凯邦两江城劳务班组接管的函告》左下部“凌世伟班组结算款由重庆凯邦房地产开发有限公司担保支付，此款在重庆元飞建设(集团)有限公司工程款中扣除”的文字是否系刘波书写，以及其加盖的凯邦公司印章与检材印章是否为同一枚印章进行司法鉴定。该鉴定中心于2021年12月2日作出的[2021]鉴字第3728号《司法鉴定意见书》确定：1.落款日期为2018年5月15日的《关于彭水凯邦两江城劳务班组接管的函告》原件左下部“凌世伟班组结算款由重庆凯邦房地产开发有限公司担保支付，此款在重庆元飞建设(集团)有限公司工程款中扣除”字迹与送检的刘波样本字迹是同一人所写。2.该函告原件左下部“重庆凯邦房地产开发有限公司”红色印文与送检的样本印文1-9是同一枚印章盖印形成；与样本印文10-11不是同一枚印章盖印形成。本院就该案作出的二审判决书认为该鉴定意见客观真实，应予采信，据此认定《关于彭水凯邦两江城劳务班组接管的函告》左下部“凌世伟班组结算款由重庆凯邦房地产开发有限公司担保支付，此款在重庆元飞建设(集团)有限公司工程款中扣除”的文字是刘波书写，该文字处加盖了凯邦公司的印章；并且认为，根据该案一审庭审中凯邦公司承认书写该内容的刘波系凯邦公司的员工，以及凌世伟一审提交的2016年4月7日的《凯邦·两江城1#、5#、6#、8#9#楼A单元基础结构验收会议纪要》载明刘波作为建设单位代表参加会议，并在落款凯邦公司代表处签字的事实，结合凯邦公司二审提交的该公司和刘波于2019年7月30日签订的《解除劳动合同协议书》之事实，认定刘波在2019年7月30日前系凯邦公司案涉工程项目的现场代表。

在本案中，根据***、***的申请，本院委托西南政法大学司法鉴定中心对本案一审诉讼卷第五册第60页即2018年5月5日的《关于彭水凯邦两江城劳务班组接管的函告》中左下部“***班组结算款由重庆凯邦房地产开发有限公司担保支付，此款在重庆元飞建设(集团)有限公司工程款中扣除”的文字，与本院的（2021）渝04民终1387号案件一审诉讼卷第五册第58页即2018年5月15日的《关于彭水凯邦两江城劳务班组接管的函告》左下部“凌世伟班组结算款由重庆凯邦房地产开发有限公司担保支付，此款在重庆元飞建设(集团)有限公司工程款中扣除”的文字是否系同一人书写进行司法鉴定。并根据凯邦公司的申请，委托该鉴定中心就本案一审诉讼卷第五册第60页《关于彭水凯邦两江城劳务班组接管的函告》左下部“***班组结算款由重庆凯邦房地产开发有限公司担保支付，此款在重庆元飞建设(集团)有限公司工程款中扣除”的文字是直接书写形成，还是复印或者打印形成，以及同部位“重庆凯邦房地产开发有限公司”印文是印章直接盖印形成，还是打印或者复印形成进行司法鉴定。该鉴定中心于2022年1月25日作出的[2022]鉴字第0015号《司法鉴定意见书》确定：1.落款日期为2018年5月5日的《关于彭水凯邦两江城劳务班组接管的函告》左下部“***班组结算款由重庆凯邦房地产开发有限公司担保支付，此款在重庆元飞建设(集团)有限公司工程款中扣除”的字迹，与（2021）渝04民终1387号案件一审诉讼卷第五册第58页即2018年5月15日的《关于彭水凯邦两江城劳务班组接管的函告》左下部“凌世伟班组结算款由重庆凯邦房地产开发有限公司担保支付，此款在重庆元飞建设(集团)有限公司工程款中扣除”的字迹是同一人书写；2.落款日期为2018年5月5日的《关于彭水凯邦两江城劳务班组接管的函告》左下部“***班组结算款由重庆凯邦房地产开发有限公司担保支付，此款在重庆元飞建设(集团)有限公司工程款中扣除”的文字是直接书写形成，不是打印或者复印形成；同部位的“重庆凯邦房地产开发有限公司”印文是印章直接盖印形成，不是打印或者复印形成。***、***因申请鉴定支付鉴定费12100元，凯邦公司因申请鉴定支付鉴定费13640元。

双方当事人对一审判决认定的其他事实无争，本院予以确认。

本院认为，二审中，双方争议的焦点是***、***主张凯邦公司承担连带清偿责任的请求能否成立。

首先，就《关于彭水凯邦两江城劳务班组接管的函告》中标注的“***班组结算款由重庆凯邦房地产开发有限公司担保支付，此款在重庆元飞建设(集团)有限公司工程款中扣除”的法律性质问题，该标注内容系凯邦公司案涉工程项目的现场代表刘波书写，并加盖了凯邦公司的印章，因此应认定为系凯邦公司法定代表人授权的代理人以该公司名义作出的意思表示。结合对该标注内容，***签名确认，以及元飞公司、凯邦公司加盖印章予以确认的事实，可以认定此内容是三方就***、***工程结算价款的支付方式所形成的合意。从标注的内容看，虽然写明了由凯邦公司“担保支付”，但结合“此款在重庆元飞建设(集团)有限公司工程款中扣除”的内容，其真实意思表示并非以凯邦公司的所有财产作为担保向***、***承担保证责任，而是仅以凯邦公司欠付元飞公司的工程款为限，由凯邦公司将应支付给元飞公司的工程款直接支付给凌世伟。

其次，就***、***可否依据该标注内容主张凯邦公司承担连带清偿责任的问题。《中华人民共和国企业破产法》第十六条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。”第十七条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产。债务人的债务人或者财产持有人故意违反前款规定向债务人清偿债务或者交付财产，使债权人受到损失的，不免除其清偿债务或者交付财产的义务。”本案中，***、***主张凯邦公司承担连带清偿责任，实质上是主张凯邦公司依据该标注内容以该公司欠付元飞公司的工程款清偿自己的工程余款，而在元飞公司被人民法院裁定受理其作为债务人的破产申请后，凯邦公司所欠元飞公司的工程款实属破产债权，依据前述法律规定，不能以该破产债权对***、***进行个别清偿，因此，***、***主张凯邦公司承担连带清偿责任的请求不能成立，一审判决驳回该请求并无不当。

另外，***、***和凯邦公司为证明各自的事实主张分别申请司法鉴定，本院应当准许其通过申请鉴定以获取鉴定意见方式提供证据，但鉴于双方的鉴定意见与本案判决结果无关联，因而应由双方各自负担其所付鉴定费用。

综上所述，***、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费59867元，由***、***负担；***、***因申请鉴定支付的鉴定费12100元，由***、***负担；重庆凯邦房地产开发有限公司因申请鉴定支付的鉴定费13640元，由该公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　谭中宜

审判员陈明生

审判员刘文玉

二〇二二年二月二十二日

法官助理翟维玲

书记员钱艳月

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