某某和、某某侵权责任纠纷二审民事判决书

广东省中山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤20民终2663号

上诉人（原审被告）：**和，男，1969年9月24日出生，汉族，住四川省泸州市。

委托诉讼代理人：魏裕兰，广东国融律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：**，男，1986年8月16日出生，汉族，住四川省隆昌县。

被上诉人（原审原告）：王加奇，男，1968年8月1日出生，汉族，住四川省苍溪县。

委托诉讼代理人：李丽丽，广东盈进律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：陈光强，男，1974年1月13日出生，汉族，住四川省广元市。

被上诉人（原审被告）：广东鹏粤建设有限公司，住所地广东省阳江市江城区金山路刀具城小区二街65号，统一社会信用代码9144170257448338XD。

法定代表人：黄志令，该公司总经理。

委托诉讼代理人：冯兆演，广东广中律师事务所律师。

上诉人**和、**因与被上诉人王加奇、陈光强、广东鹏粤建设有限公司（以下简称鹏粤公司）侵权责任纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初14513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**和上诉请求：撤销一审判决，并予以改判。事实和理由：**和将水电及相关细小工程发包给陈光强，由陈光强自行聘请员工进行施工，王加奇系陈光强的员工，听从陈光强的指示工作，**和仅向陈光强分配工作，并不直接指示王加奇，一审认定系**和指示王加奇安装排气管与事实不符；安装排气管与水电工程息息相关，不安装排气管，厕所水电无法完工，故在日常装修工程习惯中，水电工均会将这部分细小安装工程一并做完，本案中，**和已将该部分工程发包给陈光强，由陈光强安排王加奇工作，不存在帮工一说；即使一审认定王加奇是无偿帮工，则被帮工人也应是陈光强，是陈光强雇佣王加奇并支付费用，**和并不认识王加奇；一审认定王加奇系被工地放置的硅钙板倒下砸伤与事实不符,王加奇受伤起因是其用劣质简陋的木人字梯，未做其他防护措施，在安装过程中人字梯打滑，王加奇情急之下去抓硅钙板想要稳定下来，而硅钙板并非固定物，故王加奇是自己拉倒硅钙板并被砸伤，非工地管理不善导致，王加奇具有重大过错，应为其受伤承担相应责任；王加奇住院28天，医嘱休息两个月，故误工时间计91天，但其提供的中山市中医院疾病证明书载明到诊日期为2017年10月12日，医生建议休息一个月，但该份证明落款时间为2018年7月6日，显然非就诊时医生作出的判断，该证据应剔除；根据相关法律规定，营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构意见确定，王加奇未提供医疗机构意见，支持其营养费1000元不符合法律规定；本案中各方均无受益，涉案工程总共四五万元，王加奇对其受伤有一定过错，一审认定10000元精神损害抚慰金过高；王加奇未将所谓治疗费相关单据提交各方质证，一审庭后提交的情况说明也未告知案件其他当事人查看，且未提交相应发票，有理由认为其已经保险公司报销，而根据补偿原则，医疗费不能重复报销，陈光强、**垫付的费用6.5万元应在本案中予以扣除。

**上诉请求：撤销一审判决，改判由**和、鹏粤公司承担全部责任。事实和理由：**和持鹏粤公司装修资质承包涉案装修工程，装修资质及装修人员的上岗证均由**和、鹏粤公司提供，**将工程承包给**和合理合法。

王加奇辩称，一、事发当日，因其第一天进入涉案商铺工作，而王洪杰工作时间久，陈光强交代其一切工作听从王洪杰安排，并与王洪杰相互配合。下午，因排气管道的安装需两人配合才能完成，王洪杰与其上二楼安装排气管道，后其被现场硅钙板砸伤，故其受伤是基于履行陈光强雇请的工人王洪杰的指示及与王洪杰相互配合安装二楼的排气管所致，其是从事雇佣活动中遭受外来损害。即使其受伤不是从事本职工作所致，但因安装排气管是与涉案商铺装修有关的活动，是与装修的其他工序配合的活动，与履行职务存在内在联系，其是为雇主陈光强的利益受伤，属于雇佣活动的范畴。其是在工作时间、地点受伤，时空范围与职务相关，即使其行为不是履行本职工作，但也是从事商铺的装修工作，而水电是装修的其他工序相互配合的活动，不能完全与其他装修分开，王加奇工作本身不是雇主陈光强禁止的工作范围，陈光强未明确告知雇员具体的工作，故王加奇从事的排气管工作是与履行职务存在内在联系的工作，应被认定为雇佣活动，陈光强应对其损失承担赔偿责任。二、涉案商铺为**和承包，其对承包工作及现场负有直接管理义务，对陈光强及其雇员的工作也有管理义务，王加奇是从事涉案商铺的装修工作而遭受人身损害，是为**和的利益受伤，**和也未做好安全防范措施，疏于管理，应承担连带赔偿责任；陈光强不具有个体装饰从业者上岗证书，**和将部分业务分包给没有资质的陈光强，根据相关法律规定，应对王加奇的损失承担连带赔偿责任。三、**明知**和没有资质，依然发包涉案商铺给其装修，且作为涉案商铺的租赁者，对装修工人的工作也负有一定的管理义务，依据法律规定，应对王加奇的损失承担连带赔偿责任；四、鹏粤公司虽非涉案工程的承建人，但**和拿其营业执照去招揽涉案商铺的装修工作，不管是借用还是挂靠，鹏粤公司对王加奇的损失发生主观上具有过错，客观上也有关联，与**和一起构成共同侵权，应对王加奇的损失承担赔偿责任。五、王加奇在工作中被硅钙板压伤，对事故发生不存在过错，即使存在过错，因其是雇佣活动中受伤，应适用无过错责任原则，由雇主承担无过错赔偿责任；六、王加奇住院后，各方共支付费用合计6.46万元，该费用系住院医疗费部分的垫付，王加奇未主张住院期间的医疗费，该部分支出与本案无关，王加奇支付住院期间的医疗费总共78089.5元，扣除保险公司报销的5000元，仍有73089.5元，各方垫付64600元，连住院期间医疗费都不能覆盖，一审判决不用抵扣垫付的64600元医疗费合法有据；七、王加奇共住院28天，医嘱休息2个月，门诊治疗3天，一审认定误工时间91天正确，而王加奇于2017年10月12日在中山市医院治疗，后又分别于同年11月2日、12月21日及2018年1月5日、3月2日多次在该院门诊治疗，该院2018年7月6日出具的疾病证明书是依法开具的，且对方无足以反驳的证据，应作为本案定案依据。另，一审判决责任人承担营养费及10000元精神损害抚慰金合法合理。

陈光强辩称，其雇请王加奇在**和以鹏粤公司名义承建的涉案商铺工地从事水电等工作，事发时，王加奇在安装二楼排气管时受伤，本案隶属关系及事实概述清晰，王加奇受伤时所从事的工作超出其指定的工作范围，且不在其分包的工程项目内；其仅分包了水电安装的人工部分，排气管不属于水电部分，其与**和之间有“施工物料清单”为凭；事发经过为：事发当天上午，王洪杰先到，八点过后，其带着看现场，就水、灯、插座位置交代清楚，九点多王加奇到了，其又带着看了现场，并对水、灯、插座位置一一交代，然后要求两人相互配合，注意安全，安排妥当后，其带着另一同事去了别的工地，下午五点左右，王洪杰打电话说王加奇被压伤了，已送到医院，其得知情况后赶到医院，送伤者检查、安排入院等，后才了解到，王加奇、王洪杰按其安排工作在施工现场做水电，上午十时左右**和叫二人到二楼帮忙做一条排风管，下午四点二人上二楼做排风管，工作过程中因临近放置的硅盖板倾斜，王加奇被压伤，二人做排风管一事事先无人以任何方式告知过其或取得其同意；王加奇虽与其存在雇佣关系，但受伤系受**和指派做排风管所致，水电等工种是分开的有不同的人负责，事先王加奇、**和均未向其提出或说明，故王加奇向其索要赔偿于理不当、于法无据；王加奇受伤后，其直到医院先救人、守护并出钱请了护工（护工工资180元），先后垫付8800元，出院前又给予现金2000元，共垫付10980元；因与王加奇素来友好，对其受伤深表同情，但王加奇受伤与其无关，故除980元自愿用于人情慰问外，其余10000元请求判定退还本人。

鹏粤公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判；无证据证明其承揽了该工程，其没有提供营业执照给**和，不应承担责任；王加奇没有上诉，其要求鹏粤公司承担责任的理由不成立。

针对**的上诉，**和辩称，**将工程发包给没有资质的**和，具有选任过失，应承担相应责任。

针对**和的上诉，**辩称，**和提供了鹏粤公司的营业执照通过装修资质审核，这属于诈骗。

王加奇向一审法院起诉请求：判令陈光强、**和、**、鹏粤公司赔偿残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等各项损失，合计222913.8元[包括：1.医疗费2455.8元；2.后续治疗费15000元；3.误工费15488元（5280元/月÷30天/月×88天）；4.护理费11400元（150元/天×28天+120元/天×60天）；5.营养费1000元；6.交通费870元；7.住院伙食补助费2800元；8.残疾赔偿金163900元（40975元/年×20年×0.2）；9.精神损害抚慰金10000元]。

经一审法院查明：**承租中山市火炬开发区君华新城123卡商铺后，与**和达成协议，将该商铺包工包料交由**和装修。**和将该商铺的水电安装工程以4500元分包给拥有特种作业（电工作业）操作证的陈光强。陈光强雇请王加奇做水电工，劳务报酬为270元/天。

2017年7月18日，王加奇到案涉商铺正常做水电安装工作。后来，**和指示王加奇到二楼安装从厕所到户外的排气管。当天下午5时许，王加奇在安装排气管时，因临近放置的硅盖板倒下，王加奇被砸伤。受伤后，王加奇随即被送往中山火炬开发区医院进行住院治疗，被诊断为：1.胸12、腰1椎体爆裂性骨折；2.腰1－3右侧横突骨折；3.左侧第4－8后肋多发骨折（陈旧性）。王加奇在该院住院4天后，于同年7月22日出院，出院时医嘱：建议继续住院手术治疗。出院诊断：1.胸12、腰1椎体爆裂性骨折并脊髓圆锥损伤；2.腰1－3右侧横突骨折；3.左侧第4－8后肋多发骨折（陈旧性）；4.2型糖尿病。王加奇在该院住院期间支出医疗费5332.20元。

2018年7月22日，王加奇以“重物压伤致腰痛4天”为主诉到中山市中医院住院治疗。王加奇在该院住院24天后，于同年8月15日出院，出院时医嘱：暂休息1个月。出院诊断：1.脊柱多发性骨折；2.糖尿病；3.右侧第12后肋骨折；4.腰椎退行性改变：L4/5椎间盘轻度膨出；5.双肺挫伤并少量胸腔积液。

后来，王加奇在2017年8月17日至2018年1月5日期间10余次到中山市中医院、中山市人民医院看门诊，支付医疗费2784.50元。2018年7月6日，中山市中医院出具疾病证明书，诊断：多发腰椎骨折，并建议王加奇休息一个月。

2018年8月3日，王加奇委托广东岐江司法鉴定中心按《人体损伤致残程度分级》对其伤残程度进行鉴定。同年8月9日，该中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为“被鉴定人王加奇的损伤，构成九级伤残”。为此，王加奇支付了鉴定费2184元。

**和提交的收条显示，**和已向王加奇支付医疗费25000元，王加奇确认收条的真实性，同时确认实际共收到**和40000元，已用于住院治疗。另外，王加奇确认陈光强和**的陈述，即陈光强和**已向其各支付10980元和15000元，称该款已用于医疗费的支出。

王加奇向一审法院提交情况说明称，其在开发区医院住院期间支付医疗费5332.20元，在中山市中医院住院期间支付医疗费72757.30元，其在保险公司合计报销医疗费5000元。为此，提交了相应的用药清单和理赔决定书。

一审诉讼中，双方当事人共同向一审法院提出申请，要求给予一个月时间让双方庭外和解，予以准许。期限届满之后，双方未能达成调解协议。

一审法院认为，本案系侵权责任纠纷。案件争议焦点为：一、王加奇对其受伤自身是否存在过错的问题；二、陈光强、**和、**、鹏粤公司应否对王加奇的受伤承担赔偿责任。

关于焦点一。王加奇受**和指示在案涉商铺的二楼安装排气管时因临近放置的硅盖板倒下而被砸伤，其自身并不存在过错。

关于焦点二。陈光强雇请王加奇做水电工，陈光强与王加奇之间形成雇佣关系，但本案王加奇的受伤并不是从事水电工作所发生的。从生活常理来看，安装排气管并非水电工作的范围。本案中，王加奇受**和指示安装排气管，但并未收取相应的报酬。王加奇是在帮工活动中受伤的，且硅盖板倒下跟**和的管理有关，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，作为被帮工人的**和应对王加奇的受伤承担赔偿责任。

由于王加奇不是在陈光强雇佣的工作范围内受伤，陈光强无需对王加奇的受伤承担责任。无证据证明鹏粤公司提供营业执照给**和，且王加奇的受伤与提供营业执照没有关联性，鹏粤公司对王加奇的受伤无需承担责任。王加奇要求陈光强、鹏粤公司承担赔偿责任的诉求，缺乏事实和法律依据，不予支持。

**作为案涉商铺的使用人，将该商铺的装修工程承包给没有相应资质的**和，明显存在选任过失，且王加奇系在案涉商铺装排气管的过程中受伤，根据本案的实际情况，酌情确定**对王加奇承担20%的赔偿责任。

关于王加奇主张的医疗费。王加奇主张本案的医疗费为门诊治疗的费用2784.50元，并提供了相应的单据，无证据显示王加奇上述医疗费有治疗其他疾病，予以采信。

关于王加奇主张的后续医疗费。中山市中医院出具的费用估计证明载明王加奇拆除内固定费用大约为15000元，该费用仅为估计费用，准确费用以实际发生的为准。由于该费用的金额不确定，且未实际发生，不作处理，王加奇待行拆除内固定手术之后可以另行主张权利。

关于王加奇主张的误工费问题。王加奇两次住院共28天，医嘱休息两个月，加上多次门诊治疗，王加奇主张91天误工，予以采信，虽然王加奇与陈光强约定的劳务报酬标准为270元/天，但由于其并没有提供固定的收入凭证，其以广东省城镇私营单位就业人员2017年度平均工资标准（53347元/年）来计算误工费并无不当，误工费为13300.21元（53347元/年÷365天/年×91天）。

关于王加奇主张的护理费。根据王加奇的九级伤残的事实，其住院期间需要护理符合客观实际，其住院共28天，护理费为4200元（150元/天×28天）。虽然医嘱休息两个月，但并没有需要短期护理的提示，王加奇主张休息期间的护理费，缺乏事实依据，不予支持。

关于王加奇主张的营养费。王加奇被评定为九级伤残，共住院28天，从生活常理来看，确实需要加强一定的营养，酌情确定营养费为1000元。

关于王加奇主张的交通费。王加奇受伤进行两次住院治疗共28天，且进行10余次门诊治疗，多次往返于住所与就诊地，需要花费一定的交通费，由于其没有提交交通费单据，酌情确定交通费为1100元。

关于王加奇主张的住院伙食补助费。其住院28天，住院伙食补助费为2800元（100元/天×28天）。

关于王加奇主张的残疾赔偿金。虽然王加奇为农村居民，但其已在本市居住一年以上且有固定收入，其要求以城镇居民人均可支配收入标准来计算残疾赔偿金，理据充分，予以支持，残疾赔偿金金额为163900元（40975元/年×20年×0.2）。

关于王加奇主张的精神损害抚慰金。王加奇此次受伤，其精神上受到了一定的损害，参考王加奇的伤残等级和本案的实际情况，确定精神损害抚慰金为10000元。

关于王加奇主张的鉴定费。根据票据，其评定伤残等级的鉴定费为2184元。

关于王加奇主张的陪护费和支架费。根据其举证，陪护费为520元，支架费为2000元。

关于**和垫付的40000元和**垫付的15000元能否在本案中抵扣的问题。因王加奇将**和所垫付的40000元和**垫付的15000元全部用于住院治疗，该治疗费已远远超过55000元，而王加奇未就住院治疗的医疗费在本案中主张权利。据此，认定**和垫付的40000元和**垫付的15000元不在本案中抵扣。

关于陈光强垫付的费用问题。因陈光强在本案中明确不提出反诉，陈光强对其垫付的费用可以与王加奇协商解决或另行主张权利。

根据上述分析，确定**和应支付王加奇的民事赔偿金额为203788.71元（2784.50元+13300.21元+4200元+1000元+1100元+2800元+163900元+10000元+2184元+520元+2000元）。

**对其选任过错承担20%的赔偿责任，即应支付的赔偿款为40757.74元（203788.71元×20%）。

综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十四条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、**和于判决生效之日起七日内向王加奇支付赔偿款203788.71元；二、**于判决生效之日起七日内向王加奇支付赔偿款40757.74元；三、若第一项由**和履行，则免除**第二项中相应部分的义务；若第二项由**履行，则免除**和第一项中相应部分的义务；四、驳回王加奇的其他诉讼请求。一审案件受理费4466元，减半收取2233元，由王加奇负担77元，由**和负担1725元，由**负担431元。

本院查明：一审中，王加奇确认是**和叫其做排气管的，排气管材料也是由**和提供的，其未另外收钱。**和表示排气管严格意义上不属于水电工的范围，但因其承包的是小工程，不可能像正式装修合同一样分工明确，厕所排气管一般情况下水电工都会完成的。**和确认没有装修相关资质，也未向物业公司提交鹏粤公司的资质证书。鹏粤公司亦表示未出借相应资质给**和。同时，王加奇于一审庭后补充提交了中山市中医院病人费用清单及中山火炬开发区医院门诊费用清单、汇总表，拟证明其支付的医疗费情况。上述费用清单、汇总表反映，王加奇在中山火炬开发区医院支付医疗费共5332.2元、在中山市中医院住院期间支付医疗费72757.3元。因一审中未予质证，其作为二审证据提交。**和、**对该证据不认可，陈光强、鹏粤公司均无异议。另一审中，王加奇提交的中山市中医院疾病证明书载明，医嘱建议：门诊复查，支具保护，避免过度活动，休息一个月，到诊日期为2017年10月12日。

另查明：二审中，王加奇表示事发前陈光强对其工作范围有安排，没有安排排气管的安装，并要求其与王洪杰互相配合，要其听王洪杰的话；中午时分，**和要王洪杰帮忙开排气管所需材料清单，其以为包含了排气管。**表示**和直接将相关资质证书交给物业公司，由物业公司核实，其未核实**和的相关资质。一审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点是：一、各方应承担的赔偿责任问题。首先，本案中，**和将涉案装修工程中的水电工程分包给陈光强，陈光强聘请王加奇为其安装水电。根据王加奇本人的陈述，事发前，陈光强对其工作范围作了具体安排，并未要求做排气管的安装，而**和虽称一般情况下水电工会安装排气管，但其亦表示严格意义上排气管不属于水电工程范围，且王加奇二审中表示事发前，**和才要陈光强聘请的工人王洪杰帮忙开排气管所需材料清单，可见排气管的安装并未事先明确包含在陈光强承包的水电工程范围内，**和未举证证明排气管的安装已发包给陈光强，故王加奇安装排气管的行为系因受**和的指示而进行的，其既未另外收钱，则王加奇安装排气管的行为属于义务帮工。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定：“帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。”一审判决**和对王加奇的损失承担赔偿责任并无不当，而王加奇虽为陈光强所聘请，但事发时，其并未从事雇佣范围内工作，非因陈光强之利益而受伤，**和主张陈光强承担赔偿责任的依据不足。其次，**作为涉案商铺的承租人，将商铺装修工程发包给不具备装修资质的**和，对**和的装修资质未予审核，存在选任过失，一审酌定由其在**和应承担的赔偿责任范围内承担20%的赔偿责任合理。再次，**和称王加奇对其受伤具有重大过错，但未提交任何证据证明，对其该主张本院不予支持。二、关于误工费、营养费、精神损害抚慰金认定问题。王加奇自2017年8月17日至2018年1月5日期间多次在中山市中医院就诊，其2017年10月12日医嘱建议休息1个月与其伤情及实际就诊情况相符，一审采信该医嘱建议计算误工天数合理。同时，王加奇因本案事故受伤致九级伤残，结合其伤残情况、本地经济发展水平等，一审酌定营养费1000元、精神损害抚慰金10000元未超出合理标准。另，关于陈光强、**等垫付的65000元医疗费用应否予以扣除的问题。本案中**和、**垫付的医疗费用共55000元，而王加奇于一、二审中提交的医疗费发票、费用清单等证明其实际产生的住院期间医疗费用已超出该垫付款项，王加奇在本案中仅主张实际产生的门诊治疗费用，并未主张住院期间医疗费用，一审对该部分费用不在本案中抵扣适当。而陈光强无需承担赔偿责任，其垫付的费用与**和、**等无关，**和主张对陈光强垫付的款项在本案中予以抵扣无事实和法律依据。对当事人未提起上诉的其他事项，本院均予以维持。

综上所述，**和、**的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5176元（**和已预交4357元，**已预交819元），由上诉人**和负担4357元，由**负担819元。

本判决为终审判决。

审判长　　吴朝晖

审判员　　王　瑄

审判员　　唐芙蓉

二〇一九年六月十日

书记员　　高晓欣