某某与某某、某某、广东鹏粤建设有限公司、金大庆建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省阳江市中级人民法院 民事判决书 （2019）粤17民终536号 上诉人（原审被告）：***，男，1990年8月24日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。 委托诉讼代理人：***，广东粤宏律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1958年7月12日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。 被上诉人（原审原告）：徐***，男，1958年8月15日出生，汉族，住广东省阳江市阳东区。 原审第三人：广东鹏粤建设有限公司，住所地：阳江市江城区金山路刀具城小区二街65号。 法定代表人：***，该公司经理。 原审第三人：***，男，1953年9月23日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。 上诉人***因与被上诉人***、徐***、原审第三人广东鹏粤建设有限公司、***建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省阳江市阳东区人民法院（2018）粤1704民初559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、撤销一审判决，驳回***、徐***的诉讼请求或将本案发回重审。二、本案的一、二审诉讼费用由***、徐***承担。事实与理由：一、一审判决认定***与***、徐***存在建设工程施工合同关系，认定事实不清。本案没有证据证明***与***之间存在建设工程施工合同关系。虽然***是涉案房产的登记户主，但***是建设工程项目的发包方，并直接与***洽谈施工事宜。***在工程建设时还在广州读书，不可能与***建立建设工程施工合同关系。二、建设工程存在质量问题，一审法院未与本案一并处理不当。一审法院经庭审及亲临现场勘察已查明，涉案工程与***反映的情况一致，连体房之间未砌间墙，因此涉案施工费用要比相邻间墙的房屋少15元／平方米。***、徐***在计算施工费用时未扣减该部分费用，不符合双方约定。同时，涉案工程存在重大质量问题，导致***与***的房屋至今未能进行装修。一审法院已经对此作出认定，但对于涉案工程的质量问题没有作出处理错误。涉案房屋的质量问题应当在本案一并解决，这样既有利于矛盾的解决，也避免当事人讼累，更符合公平正义原则。三、一审判决认定***应当支付183886.16元工程款给***、徐***是认定事实错误。一审庭审中***与***、徐***双方提供的证据均证明了***付款的事实。结合***、徐***提供的《收据》N07790993号收据记载的“…5-6号工地工程款一支付完毕”的内容，可证明***的工程款已经支付完毕。至于与***共同支付的工程款，一审法院对如何划分既没有作出分析认定，现有的证据也无法认定是***还是***未付清工程款，故一审判决认定***未支付工程款是认定事实不清。另外，双方对未支付工程款均有过错，应当由双方按照过错责任来承担损失，一审判决由***一方按照中国人民银行同期同类支付欠付工程款的利息错误。综上所述，请支持***的上诉请求。 ***、徐***答辩称：一、一审法院对本案的主要事实认定清楚，适用法律正确，***的上诉理据不足，缺乏证据支持，二审法院应予驳回***的上诉请求。（一）本案***与***、徐***之间的建设工程施工合同关系清楚。***是涉案工程土地的使用权人和房屋的所有权人，***、徐***为***提供建筑劳务服务，虽然双方没有直接接触，但是***在整个房屋建设过程中委托其父亲***和***负责，***实际上与***、徐***建立了口头的合同关系。一方面，***是涉案房屋的产权所有人和受益者，即便***当时在校就读，但该地块是其父亲***代为购买，建筑房屋的资金也是***支付，在房屋建设工程中一直由***跟进处理。由于***是江城法院的公职人员，不便于与施工队有资金往来，故委托***代为支付工程款，双方一直按照该习惯交易。正如其他业主***、***在整个施工过程的相关事务均由其父亲***代为处理。根据《民法总则》关于代理人的法律规定，***亦应当对涉案工程款承担相应的法律责任。另一方面，从***一审庭审陈述及上诉状内容均可获悉，***主张支付了工程款给***、徐***，该行为表明其承认双方之间存在建设工程合同关系。否则，***不会支付工程款给***、徐***。（二）一审法院认定涉案工程施工合同无效，但工程质量视为合格理据充分，***主张工程存在质量问题并认为一审法院应将质量问题与工程款问题一并处理没有理据。***未能装修是其自身原因所致，与房屋质量及***、徐***毫无关系。1.涉案工程的施工方式是包工不包料，各种施工材料均由***在内的业主自行购买。***上诉主张的房屋质量问题即墙体有空鼓现象，该现象是因砂石等材料有严重质量问题所致，***一方清楚当时购买的是海砂，***、徐***还建议***一方退货。对此，包括***在内的业主一直知晓，该质量问题不能归咎于***、徐***。2.***自愿办理了房地产权证，该事实证明房屋质量没有问题。3.***将毛坯房整栋招租未成功，因而没有装修，并非房屋质量问题导致其未装修。该连体住宅两边业主的房屋均已装修并出租使用，从来没有反映存在质量问题。4.对于***主张的连体房之间未砌间墙，施工费用要比相邻间墙的房屋少15元/平方米的问题。施工图纸在该处并没有间墙，且***的父亲及***均到现场监督工程质量和进度，但在施工期间一直没有就该问题提出异议。退一步，即使涉案合同无效，双方确有过错，但***、徐***已将经竣工验收合格的房屋交付***管理使用，***从未提出异议，***在***、徐***提起本案起诉才以质量为由抗辩，其行为有违常理，不能得到法律的支持。（三）***主张涉案工程款已经支付完毕不符合事实。***未举证证明已向***、徐***支付工程款的金额，一审确认***欠付工程款的事实清楚、证据充分，法律适用正确，应予维持。1.NO7790993《收据》是***用于记录收取工程款而单方制作，收据上并未写有***或***的名字，与两人支付工程款情况无关。2.一审法院认定***所支付涉案的工程款中涉及***的部分款项，应当由***举证证明，认定事实正确。二、一审法院根据涉案工程的单价按278元/平方米计算正确，但认为未支付工程款为183886.16元不符合实际。一审的鉴定忽略了楼梯投影部分的建筑面积，以致漏计了该部分工程量。因***、徐***为该项目垫付了工程款但至今未拿到相应的款项，又为本案垫付了诉讼费用和鉴定费用，以及花费了相关差旅费等维权费用，以致没有足够的经济能力缴纳相应的上诉费。***、徐***放弃对该部分工程款的上诉，实属无奈之举。综上，请驳回上诉，维持原判。 ***述称：因为当时***的哥哥***有两间房子在涉案房屋邻近，因此涉案房屋一并由***承包建设，徐***没有参与承包建设。双方在承包基建时已谈好价款，其儿子房屋和涉案房屋一直是由其和承建商交接，包括协商价格和支付工程款。因为全部工程十间房屋的塔吊是设置在***负责跟进的房屋，所以需待其余七间房屋建设好后再完善该三间房屋的抹灰等工序。这时已是整个建设工程的尾声，***因赶工没有放水泥只放沙在几天内就把该三间房屋抹灰弄好，等抹灰干了之后***发现抹灰是松的，质量很差。***曾因抹灰质量问题与***商量，要求***将不及格的部分返修。***刚开始同意，但是直至工程全部完工都没有对质量不合格的工程进行返修。到了2015年11月左右，***打电话给***要求结算，***不同意。该三间房屋的工程款都是由***支付给***的，至今***和***没有结算，***和***也没结算。 广东鹏粤建设有限公司没有提交诉讼意见。 ***、徐***一审起诉请求：一、判令***支付尚欠***、徐***的劳务工程款人民币189524.00元及逾期付款的利息（从2016年7月29日起，按年利率6%计至付清为止，暂计算至2017年11月28日的利息为12390.72元）；二、本案诉讼费由***承担。 一审法院认定事实：1、2014年初，***将其座落于阳江市江城区XX花园X号之三的100平方米商住地自建商住房屋，便与北边相邻地的***，南边相邻地的***、***、***、***等协商并联合发包共十幢商住房屋给***、徐***承包施工。双方口头约定：以包工不包料的劳务方式承包，按图纸施工，中间相邻房屋的劳务工程款按投影面积每平方米278元计算，两侧山墙的房屋按每平方米288元计算，工程范围包括7层半框架结构、基础、柱、主体安装模板、钢筋绑扎、砌砖、内墙抹灰、外墙贴面砖、防雷、天面、砂浆。各房屋业主按投影面积独立结算工程款。***，***、***等三幢房屋建设期间的日常事务、开支由***、***的父亲***负责，***的父亲***与***协商处理。此事实有阳江市江城区人民法院（2017）粤1702民初3192号生效民事判决书，双方当事人的陈述，***、徐***提供的现场图片、桩基础平面布置图，房屋设计图纸，一审法院调取的阳府国用（2011）第10237号国有土地使用权证等证据证明，这些证据具有真实性，可以认定该事实。***辩称其房屋由***承建，与***、徐***没有任何关系，***该辩称与其陈述相矛盾，亦与事实不符，一审法院不予采信。其提供的工程施工材料记录与本案没有关联；***、***认为其之间的房屋没有间墙，故其房屋工程款单价比其他业主便宜为每平方米260元（***认为是268元/平方米），***、徐***对此不予认可。2、***、徐***组织人员按设计图纸及施工要求进行施工。2015年12月30日，工程竣工并移交，但由于涉案及***、***的房屋内墙抹灰质量问题，双方没有进行验收，也没有办理移交手续，但房屋已实际由业主管理。***、徐***主张***、***两幢房屋已由其父亲***按约定付清了工程劳务费，***房屋只由***代支付了59386.08元，尚欠189524元工程劳务费。***辩称根据***、徐***提供编号7790993的收据可证明，5-6号地业主已支付492955.2元,工程款已付清,该编号地即是***的房屋编号,而从其提供的XX花园私人联体住宅支付工程款表亦证明了***已付清了工程款。***述称其两儿子及***的房屋由于内墙抹灰质量问题一直未与***、徐***结算工程款，但***、徐***编制的支付工程款表反映其两儿子及***房屋已支付工程款的总数565768元是准确的。对此一审法院认为，编号7790993的收据是***单方制作，5-6号内容与***施工房屋⑤至⑥轴及其土地证上XX花园2号之三的编号并不相同；从其内容上分析，该收据载明是工程验收结算单，投资人是***，收款单位亦是***，由于***和***均否认已结算工程款，且该款数额与双方认可的联体住宅支付工程款表中相关数额并不一致，投资人、收款人都是***明显不合常理，该收据不能作为本案认定事实的依据。双方对支付工程款表中所列***（儿子***、***）、***（儿子***）已共同支付工程款总数565768元无异议，一审法院予以确认。3、第一次庭审时***、徐***申请了证人***、***、***、***到庭作证，证人反映：2014年初至2015年底由***聘请在XX花园对包括涉案在内的10幢房屋进行包工不包料工程施工，尚有劳务工资未领，内墙抹灰有些许空鼓现象，是由于材料问题引起的，施工质量没有问题。4、2018年9月1日，一审法院根据***、徐***的申请，委托阳江市银建工程造价咨询事务所有限公司对***涉案房屋工程的劳务工程量（按投影面积计算）进行鉴定。2018年10月30日，阳江市银建工程造价咨询事务所有限公司作出阳银建（2018）鉴字第005号工程造价鉴定意见书，鉴定结论：涉案房屋投影面积为875.08平方米。***、徐***为此支出鉴定费用7226元。5、2018年6月4日，一审法院向阳江市不动产登记中心调取了***涉案房屋粤（2017）阳江市不动产权第XXX号不动产权证、不动产权登记查询、用地资料、国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证及建设工程规划核准明细表、建筑工程施工许可证、建设工程规划验收合格证。对上述证据，当事人均没有异议，这些证据证明了：***涉案房屋2011年3月28日至2011年12月12日进行报建并领取了行政许可的相关手续，施工单位一栏借用了广东鹏粤建设有限公司的资质复印件，填写了阳江市鹏粤建设有限公司（即现在的广东鹏粤建设有限公司），直到2014年8月才由***、徐***承包施工建设。2016年7月28日工程规划验收合格，2017年4月20日进行了不动产权证登记，当中注明竣工时间为2016年7月28日。涉案房屋行政许可批准建设六层半，实际建设完工了七层半，对此相关行政机关对其作出过处罚。诉讼期间，为查明案件事实，一审法院依职权及***的申请分别追加广东鹏粤建设有限公司和***为本案第三人参加诉讼。 一审法院认为，综合当事人的诉辩意见，本案主要争议焦点一、本案***主体资格是否适格；二、涉案工程施工合同效力及工程质量如何认定；三、本案工程款数额及付款责任如何确定。 一、本案***主体资格是否适格问题。涉案房屋的国有土地使用权证权利人为***，在进行房屋建设申请行政许可时的申请人也是***，不动产权证登记的权利人也是***，基于涉案房屋工程施工产生的纠纷，***主体资格是适格的。***虽认为其与***、徐***没有签订书面建设工程施工合同，也没有与其有直接接触，工程事项均委托***负责。但本案查明的事实是***、徐***根据双方的口头约定，组织人员对包括涉案在内的十幢房屋进行了实际施工，两者存在合同关系。本案系因涉案房屋工程欠款产生纠纷，应当确定为建设工程施工合同纠纷，***辩称本案属于追索劳动报酬纠纷，不予采纳。 二、涉案工程施工合同效力及工程质量如何认定问题。***等七位业主将十幢房屋联合发包给***、徐***承包，工程总面积超过了8000平方米，每位业主单幢结算的面积也超过800平方米，***、徐***是自然人，两人并没有取得建设工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，双方口头达成的建设工程施工合同无效，对此双方均有过错。***、徐***是涉案工程的实际施工人，其组织人员按设计图纸施工，2015年12月竣工后已将房屋实际交付给***管理。虽然房屋内墙抹灰有质量瑕疵，在实际交付时双方没有对工程质量进行验收，但涉案房屋2016年7月28日通过相关行政部门工程规划验收后，***于2017年4月20日已向相关行政机关申领了不动产权证。至此，房屋主体工程质量应该视为合格。***、徐***请求按双方口头约定支付工程款，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，应予支持；***、***以涉案房屋及***、***的房屋内墙抹灰有质量瑕疵拒绝与***、徐***结算工程款，在对房屋实际管理已三年之久并领取了不动产权证的情况下，至今仍未结算支付尚欠的工程款，其行为构成了怠于履行付款义务，***、徐***请求***支付逾期付款利息，应予支持。由于双方对工程欠款利息没有约定，***、徐***请求按年利率6%计算利息略高，应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，调整利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算；由于本案确实存在交付房屋时未进行验收，房屋内墙抹灰质量瑕疵，双方就此争议较大，并进行过返修等实际情况，利息起算时间以相关行政部门验收并登记不动产权证次日即2017年4月21日为宜。鉴于本案实际施工人是以包工不包料方式承包施工，房屋内墙抹灰质量问题原因是否因施工不当引起尚不明确，该问题应按建设工程保修规范处理，***亦未能提供证据证明房屋主体结构质量不合格，就现有证据***、***提出的房屋内墙抹灰质量问题不足以对抗***的付款义务。对房屋内墙抹灰质量问题双方有争议的，可另循途径解决。 三、本案工程款数额及付款责任如何确定问题。***、徐***向一审法院提交的支付工程款表中反映，双方对***、***、***三幢房屋由***经手共支付工程款565768元均无异议。由于***房屋建设事宜均委托***管理，表中所列款项亦均由***经手支付，***并无举证证明上述款项中具体多少款项属支付其本人房屋的工程款，***、徐***将***经手支付的工程款总数先扣减***儿子***、***两幢房屋的工程款，余款59386.08元再当作支付***房屋的工程款，符合常理。***、***、***及***内部若因此产生纠纷，可另循途径解决。本案涉案房屋工程量经一审法院委托鉴定机构鉴定，鉴定结论客观公正，程序合法，应作为本案认定工程量的依据。***、徐***主张涉案房屋工程量以其起诉数额为准没有依据，不予采纳。本案涉案房屋工程量投影面积为875.08平方米。另外，本案涉案房屋工程施工单价应根据双方的协商过程，其他业主已支付工程款的事实，阳江市江城区人民法院发生法律效力民事判决确认的事实，综合认定为278元/平方米；***、***认为其房屋之间没有间墙，单价当时口头约定是268元/平方米或260元/平方米，没有证据证明，设计图纸上涉案房屋与***、***房屋间没有间墙，***、徐***按设计图纸施工并没有过错，对***该辩称不予支持。本案涉案房屋欠工程款数额为875.08平方米×278元/平方米-59386.08元=183886.16元，应由涉案房屋业主***支付。此外，广东鹏粤建设有限公司与本案当事人没有民事法律关系，与本案的处理结果也不存在利害关系。 综上所述，***、徐***与***存在建设工程施工合同关系，***尚欠工程款本息应予支付。广东鹏粤建设有限公司经一审法院传票传唤未到庭参加诉讼，一审法院依法作缺席判决。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，作出判决：***在判决生效十日内支付尚欠工程款183886.16元及利息（从2017年4月21日起至判决确定的给付日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）给***、徐***。一审案件受理费4328元，由***负担；鉴定费7226元，由***、徐***与***各承担一半。 二审审理期间，各方没有提交新证据。 本院经审理查明，一审法院（2017）粤1702民初3192号案是由***提起的诉讼，该案认定***和其他业主将座落于阳江市江城区XX花园连体楼工程发包给***施工，而非***和徐***施工。除上述事实外，一审查明的其他基本事实属实，本院予以确认。 另查明，***主张与***属于委托关系，工程款由***与其结算后，由***按照结算金额支付给***。***主张其仅负责工程结算和与承包方的交接，没有赚取***建房工程的差价。NO7790993《收据》的原件由***持有，***主张上述收据注明的5-6号地并非涉案房屋所在地。***收取的565768元工程款由***经手支付，***和***均主张无法分清具体属***支付的工程款是多少。 本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题是：一、涉案房屋建设工程的发包方应如何认定；二、一审判决未将质量问题与本案工程款问题一并处理是否合法；三、一审判决认定***尚欠工程款为183886.16元的理据是否充分。 关于争议焦点一，结合一审法院（2017）粤1702民初3192号案件查明的事实及本案各方的陈述，可认定***一方施工完成了涉案房屋的建设工程。至于***是单方还是与徐***共同承建涉案房屋工程，是***与徐***之间的内部关系，且该关系不影响实际发包人的权益，***与徐***可共同主张涉案房屋工程款。因***、徐***承建涉案房屋时没有与发包方签订书面的合同，各方对实际发包人是***还是***产生争议，因此，本案应综合分析相关证据及各方陈述予以确定实际发包人。从本案查明的事实反映，涉案房屋的国有土地使用权人为***，建设的房屋最终登记在***名下，证明房屋的建设主体为***；虽然***建房的工程款经由***支付，但***主张其仅负责工程结算与承包方的交接，当中并没有赚取***建房工程的差价，可见***与***之间不存在转包关系；***、***的房屋与***的房屋在同期建设，且均由其父亲***经手，综合上述分析，***与***之间仅为一般的委托管理关系，涉案房屋的实际发包人应为***。***主张与***、徐***之间不存在建设工程施工合同关系的理据不足，本院不予支持。 关于争议焦点二，如上所述，***、徐***与***双方存在事实上的房屋建设施工工程合同，因***、徐***不具备相应的建筑施工资质，该建设施工工程合同违反了法律的强制性规定，是无效的。因涉案房屋工程已经竣工，并已取得不动产权证书，即证明涉案工程的主体经验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，***、徐***请求***支付剩余工程款有事实和法律依据，应予支持。至于***主张的工程质量问题，因该问题并不影响工程的竣工验收，不足以对抗***、徐***关于支付工程款的诉请，且***在本案没有提起反诉，一审不予合并审理并无不妥。***对工程质量问题可另循途径解决。 关于争议焦点三，***主张涉案连体房之间未砌间墙，施工费用要比相邻间墙的房屋少15元／平方米。因***和***等其他业主一起将座落于阳江市江城区XX花园连体楼工程发包给***一方施工，另案生效判决已认定中间相邻房屋的劳务工程款按投影面积每平方米278元计算，***一方亦已按照图纸进行施工，***主张其施工费用要比相邻间墙的房屋少15元／平方米，没有提供证据证明，本院不予支持。因此***的房屋建设工程款应按照每平方米278元乘以鉴定确定的面积予以计算，即为243272.24元（875.08平方米×278元/平方米）。***、徐***、***和***对已支付工程款为565768元没有异议。因三间房屋的工程款均由***经手支付，而***付款时并没有与***、徐***约定具体支付的每笔工程款是支付哪间房屋的工程款，现***和***均主张不能分清实际属于***支付的工程款的数额，而对该565768元工程款的分配问题属于***和***之间的内部问题。鉴于***和***未能举证证明该工程款的分配情况，一审确定该工程款先全额扣减***儿子房屋的工程款，剩余的59386.08元再作为支付***房屋的工程款并无不妥。一审根据***房屋的总工程款243272.24元，扣减已支付的59386.08元，剩余的183886.16元作为***未支付的工程款正确，本院应予维持。***主张根据NO7790993《收据》载明的内容，证明其房屋工程款已付清，但该收据的原件由***持有，且收据并没有写明收到***或***的房屋款，***主张其已付清房屋工程款的理据不足，本院不予支持。另外，涉案房屋经竣工验收，并由***管理，但***至今未支付剩余工程款，存在过错。鉴于双方对房屋质量问题存在争议，一审根据案件的实际情况调整尚欠工程款利息的起计时间，衡平了双方的利益，处理恰当，本院予以支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3978元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一九年六月四日 法官助理*** 书记员*** 裁判文书评查表承办法院广东省阳江市中级人民法院案件类型民事案件案号（2019）粤17民终536号审理程序二审评查项目具体问题文 书 首 部法院名称是否正确、完整无案号是否正确、完整无当事人及其他诉讼参与人信息是否正确、完整无案件由来和审判经过是否正确、完整无其他无事 实 认 定反映诉辩主张是否准确、完整无归纳争议焦点是否准确、完整无分析证据是否准确、合理，有无遗漏无认定的事实是否全面无认定的事实是否有证据证明无认定事实是否详略得当、条理清楚无认定的事实有无矛盾无其他无裁 判 理 由回应诉求是否完整无与认定的事实是否呼应无法律适用是否正确无法理分析是否合理、严谨无其他无法 条 援 引条文是否正确无有无多引、漏引无条文顺序是否得当无其他无裁 判 主 文有无超出诉讼请求无有无漏判无有无判非所请无内容是否明确、具体无内容是否具有可执行性无其他无文 书 尾 部是否告知裁判执行相关事项无是否写明诉讼费用负担无是否告知上诉等诉讼权利无落款、印章是否正确、完整无其他无技 术 规 范有无多字、漏字、错字、别字无用语是否规范无用语是否一致无标点符号有无不当无其他文书上下文人名不一致结构布局是否合理无其他无其他其它无