某某、黑龙江融兴房地产开发有限公司建设工程合同纠纷再审民事判决书

黑龙江省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黑民再266号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1981年12月10日出生，汉族，住黑龙江省宾县。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：黑龙江融兴房地产开发有限公司，住所地黑龙江省宾县宾州镇本街。

法定代表人：杨喜宾，该公司董事长。

委托诉讼代理人：韩成彬，黑龙江高盛律师集团事务所律师。

委托诉讼代理人：王禹，北京市万商天勤律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：哈尔滨龙州建筑工程有限公司，住所地黑龙江省宾县宾州镇。

法定代表人：邓秋实，该公司总经理。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：董波，男，1969年11月6日出生，汉族，户籍所在地黑龙江省哈尔滨市道里区，现羁押于黑龙江省。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：**，男，1983年6月29日出生，汉族，住黑龙江省宾县。

再审申请人***因与被申请人黑龙江融兴房地产开发有限公司（以下简称融兴公司）、哈尔滨龙州建筑工程有限公司（以下简称龙州公司）、董波、**建设工程合同纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院(2018)黑01民终7176号民事判决，向本院申请再审，本院于2019年9月29日作出（2019）黑民申3493号民事裁定，提审该案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案，再审申请人***、被申请人融兴公司的委托诉讼代理人韩成彬、王禹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***申请再审称,请求撤销一、二审判决，改判龙州公司、融兴公司承担连带给付责任，***不承担任何诉讼费用。事实及理由：龙州公司系案涉工程的中标单位，董波借用龙州公司名义开发建设案涉工程并认可给付龙州公司200万元挂靠费的事实，龙州公司应当承担给付责任。原审判决未查明融兴公司与董波、**之间具体工程款结算数额，未查清融兴公司欠付工程款数额，属认定事实不清。融兴公司未能足额支付农民工保证金，应当承担给付责任。原审判决对已生效的判决书不予采信，导致同案不同判。

融兴公司辩称，***不是案涉工程的实际施工人，应直接向董波、**、黑龙江银波投资咨询有限公司（以下简称银波公司）主张权利，不能突破合同相对性向发包人融兴公司主张权利。即使***系本案实际施工人，融兴公司也已经足额支付案涉项目工程款，不应再承担给付责任。***已向一审法院申请强制执行，应视为对一、二审判决的认可，不应支持其再审请求。

龙州公司辩称，虽然龙州公司经过招投标成为融兴府邸二标段（8号楼、9号楼、10号楼、11号楼）有效的承包方并经备案，但是龙州公司与融兴公司之间的建设工程施工合同并未完全履行。案涉工程的实际施工人为董波、**，二人以其自身名义或银波公司的名义与融兴公司签订案涉工程施工合同，直接与融兴公司进行结算，亦以自己名义与***等材料供应商协商、履行及结算，并未使用龙州公司的名义、资质。龙州公司从未对案涉工程出资、未参与施工管理，董波、**与龙州公司之间不存在“挂靠关系”。龙州公司并非案涉工程的转包人或违法分包人，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。案涉工程产生的纠纷与龙州公司无关。

董波、**未发表答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令融兴公司、龙州公司、董波、**立即给付拖欠***人工费373,000元，并自欠款之日按照银行贷款利率支持利息至给付时止；2.案件受理费由融兴公司、龙州公司、董波、**承担。

一审法院认定事实：2013年4月9日，董波与融兴公司签订建设工程施工合同，发包人为融兴公司，承包人为董波。合同约定：工程名称为宾县新宇现代城，工程地点为宾县新宇现代城（即融兴府邸）8号楼、11号楼及之间的地下停车场，工程内容为宾县新宇现代城小区（8号楼、11号楼建筑面积19000平方米、地下停车场3638平方米）的基础工程及楼房主体工程、地下停车场、外装饰装修工程、工程承包范围为基础工程，楼房全部墙体、楼梯的砌筑、楼房的封顶工程，内、外墙抹灰，塑钢窗、单元门、入户防盗可视电子门、楼道、电梯及单元门照明安装，室内地面水泥压光、棚顶抹灰，楼内供电、供水、下水安装工程及光纤管道预埋工程，楼内地热采暖安装工程，公用楼道粉刷、踏步及扶手。承包工程价款：住宅部分按图纸建筑面积每平方米1900元计算，地下停车场部分按照图纸建筑面积每平方米1700元计算。结算方式为50％的工程款根据工程进度及达到双方约定工程质量标准后，以融兴公司的房产划给董波抵顶。2013年9月28日，融兴公司与龙州公司签订了建设工程施工合同书，合同约定工程名称为融兴府邸二标段。实际施工时是董波承包，后**入伙，合伙承包融兴公司开发的宾县新宇现代城（即融兴府邸）8号楼、11号楼及其地下停车场建设工程，双方进行了投资。***承包了该工程的8号楼和11号楼地下防水项目和水暖工程项目材料和人工费。2015年7月26日，董波给***出欠据两张，承认欠***8号高层和11号高层地下防水项目和水暖工程项目材料和人工费共计1,075,050元。2016年4月19日，宾县人民法院作出的（2016）黑0125民初998号民事判决判令董波、**给付***水暖及防水工程款702,048元及利息，由龙州公司承担连带清偿责任，由融兴公司在未向董波、**支付工程价款范围内承担清偿责任。现***诉讼来院，要求融兴公司、龙州公司、董波、**立即给付拖欠的人工费373,000元，并自欠款之日按照银行贷款利率支持利息至给付时止；案件受理费由融兴公司、龙州公司、董波、**承担。

一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，因此董波与融兴公司签订的《合同书》依法应认定为无效；第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，人民法院应予支持。”由***承建的8号楼、11号楼水暖及防水工程的材料和人工费，工程已完工并交付使用，董波为其出具结算，视为对施工工程量予以认可，故***要求人工费的主张，予以支持。依照法律规定，合伙期间的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。所以合伙人**应当承担给付责任。**偿还后，有权依据法律规定，结合合伙协议或解除合伙协议的约定向其他合伙人追偿。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”***请求融兴公司承担责任，融兴公司未举证证明承包给董波的8号楼、11号楼工程已经进行结算，不再拖欠承包费。关于龙州公司责任问题。龙州建筑公司虽与融兴公司签订施工合同，但没有实际履行，且融兴公司、董波、龙州公司三方均不承认“挂靠”“借用”，龙州公司在争议工程施工过程中，未出资、未参与管理、未收取任何费用，所以龙州公司无责任。判决：1.董波、**于判决生效之日起3日内给付***人工费373,000元及利息（从2015年7月26日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息到实际给付日止）；2.融兴公司对第一项判决在未向董波、**支付的工程价款范围内承担清偿责任；3.驳回***的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

***上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判龙州公司对一审判决第一项承担连带给付责任。

融兴公司上诉请求：撤销一审判决第二项。

二审法院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：融兴公司与董波、**未进行结算，融兴公司、董波认可双方之间应付工程款数额为45,474,470元。

二审法院认为，关于融兴公司是否欠付工程款的问题。融兴公司与董波、**之间就案涉的8号楼、11号楼工程一直未进行最终结算，融兴公司在二审中举示的汇款明细及所附凭据款项共计41,814,490元，董波仅对其签字的记账凭证和收据等予以认可，对**代其签字的凭证不予认可，融兴公司举示的付款凭据不能证明其已全部给付完毕。故融兴公司仍欠付工程款，一审法院据此判令其未向董波、**支付的工程价款范围内承担清偿责任并无不当，予以支持。关于龙州公司是否承担连带清偿责任的问题。龙州公司对董波与融兴公司签订合同部分的工程未进行出资、未参与施工管理、未进行设备和技术投入，董波与融兴公司直接进行工程款的结算。故一审法院判令其不承担责任有充分事实依据予以维持。判决：驳回上诉，维持原判。

本院再审查明的事实与原二审判决查明事实一致。

本院再审认为，关于龙州公司应否承担连带清偿责任的问题。2013年9月28日，融兴公司与龙州公司签订建设工程施工合同，将融兴府邸二标段（8号楼、9号楼、10号楼、11号楼）承包给龙州公司，融兴公司仅将其中的9号楼、10号楼工程交付给龙州公司，该合同并未履行完毕。2013年4月9日，融兴公司作为发包方与董波签订建设工程施工合同，将宾县新宇现代城8号楼、11号楼及二楼之间地下停车场工程交付董波，后**入伙，二人直接与融兴公司结算工程款。***通过董波、**对8号楼和11号楼地下防水项目和水暖工程项目进行施工。鉴于董波、**与龙州公司、***与龙州公司均无合同关系，且董波、**未向***提供龙州公司的委托书等相关授权的凭证，不足以使***信赖其系为龙州公司提供劳务和材料，原审判决龙州公司不承担给付责任并无不当。

关于融兴公司欠付工程款数额问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理”。二审中***未就融兴公司与董波、**之间工程款结算数额、欠付工程款数额问题提出上诉，二审法院对此未予审理并无不当，***现以此为由主张二审判决错误并申请再审，不应予以支持。且***一审诉讼请求拖欠的人工费373,000元及利息，二审判决已经认定案涉工程款总额为45,474,470元（未经结算），融兴公司在二审中举示的汇款明细及所附凭据款项共计41,814,490元，二审判决认定的未付的工程款远超***主张的人工费，并判令融兴公司对第一项判决在未向董波、**支付的工程价款范围内承担清偿责任已经充分保障了***的合法权益。

综上，***的再审请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百一十条的规定，判决如下：

维持哈尔滨市中级人民法院（2018）黑01民终7176号民事判决。

一审案件受理费4635元，由董波、**负担。二审案件受理费6895元，由***、黑龙江融兴房地产开发有限公司各负担3447.5元。

本判决为终审判决。

审判长　　徐凤良

审判员　　刘显峰

审判员　　赵　璞

二〇二〇年十二月三十日

此件与原件核对无异

法官助理吕季森

书记员何屏