阳光财产保险股份有限公司鹤壁中心支公司、某某机动车交通事故责任纠纷二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)鲁11民终1857号

上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司鹤壁中心支公司，住所地河南省鹤壁市淇滨区嵩山路与卫河路交叉口北100米路西，统一社会信用代码91410611672872098R。

主要负责人：王会玲，总经理。

委托诉讼代理人：马红志，男，该公司职工。

委托诉讼代理人：唐海文，河南奥博律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：徐东玉，男，1980年8月5日出生，汉族，居民，住日照市东港区。

委托诉讼代理人：王小瑕，日照经济开发北京路法律服务所法律服务工作者。

被上诉人（原审被告）：王垒钢，男，1987年6月10日出生，汉族，居民，住河南省鹤壁市淇滨区。

委托诉讼代理人：赵洁（王垒钢之妻），女，1984年5月12日出生，汉族，居民，住河南省鹤壁市淇滨区。

被上诉人（原审被告）：王建勋，男，1972年9月12日出生，汉族，居民，住河南省鹤壁市鹤山区。

被上诉人（原审被告）：日照鸿宇标牌制作有限公司，住所地日照市临沂路北首中小企业园5号。

法定代表人：ＸＸ，经理。

被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司，住所地日照市东港区黄海二路9号，统一社会信用代码91371102X13592156F。

主要负责人：郭和平，总经理。

委托诉讼代理人：马彦宝，山东名律律师事务所律师。

上诉人阳光财产保险股份有限公司鹤壁中心支公司（以下简称阳光财险鹤壁公司）因与被上诉人徐东玉、王垒钢、王建勋、日照鸿宇标牌制作有限公司（以下简称鸿宇标牌公司）、中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司（以下简称人保财险日照公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省日照市东港区人民法院（2018）鲁1102民初283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月13日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

阳光财险鹤壁公司上诉请求：1.撤销一审判决上诉人承担徐东玉在商业险赔偿限额内的各项损失65688.95元，依法改判；2.撤销一审判决上诉人在强制险赔偿限额内赔偿徐东玉各项损失60659.9元，依法改判。事实和理由：1.一审判决上诉人商业险承担80%的责任比例无事实法律根据，交通事故认定书中双方承担的责任比例分别是主次责任，根据《中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款》第23条明确规定了被保险机动车一方负主要事故责任的，事故比例为70%。一审判决上诉人承担80%的责任比例不符合责任公平分担原则。2.徐东玉之伤不能构成伤残，一审法院委托选定的鉴定机构的鉴定结果和鉴定过程标准存在多处瑕疵，鉴定结果是参照活体检验的弯曲受限程度，活体检验本身就是主观性很强的一种检验手段，患者极大的可能为了评选伤残表现虚假的受限活动特征，该鉴定报告没有参照患者实际的ct报告结果去分析，对于参照活体检验受限的程度得出的该鉴定报告的受限25%上诉人不认同。没有明确活动度的各项参数，受限程度作为衡量伤残标准的重要指标决定了鉴定结果，作为一个专业性的司法鉴定机构，对于简单的伤残鉴定缺乏专业性的术语和精细化的程度划分，该鉴定机构出具的鉴定意见不具有审判的参考性，而一审法院根据该模糊的鉴定报告所做出的判决有违司法公平公正原则。司鉴定机构司法鉴定执照明确表明该机构只是负责伤残程度鉴定，其没有鉴定后续治疗费的资质，该后续治疗费未实际发生，上诉人不予认可。鉴于上述情况，上诉人申请重新鉴定，重新选择鉴定机构。3.一审判决上诉人承担误工费，没有事实根据和法律依据，徐东玉提供的误工证明来源不合法，并未注明开具人是谁，根据民事诉讼法的相关规定，提供的误工证明来源不合法，不能证明徐东玉真实的误工情形，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入的，可以参照受诉法院地相同或者相近行业上一年的职工平均工资计算，而一审法院却按照三个月的平均收入计算，没有法律依据。误工天数应按照徐东玉的住院天数进行确定。徐东玉并未提供合法的证据证明出院后误工损失的存在，一审法院在事实不清的情况下主观酌定不符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费有收入的参照误工费的计算，没有收入的参照当地护工从事同等级别护理的劳务标准计算，且护理期限应计算至被护理人恢复自理能力时止，而一审法院判决的护理费标准不明，没有法律依据。4.上诉人申请徐东玉的医疗费应当剔除非医保用药，申请对徐东玉的用药合理性，必要性进行鉴定。5.徐东玉的残疾赔偿金应由上诉人和人保财险日照公司在交强险限额内承担。徐东玉不是鲁Ｌ×××××车辆的投保人，也不是该车辆的正式驾驶司机，也不是被保险人，事故发生时该车辆属于停放状态，徐东玉正在进行安装广告牌的工作，徐东玉是主动离开车辆而不是被动甩出车外，对于鲁Ｌ×××××车辆徐东玉是第三者，徐东玉的损失应当按照第三者责任险和交强险予以赔偿，不应当按照车上人员而免除人保财险日照公司的赔偿责任。

徐东玉辩称，一审判决阳光财险鹤壁公司承担80%的责任，合法合理，是根据交通事故事实的具体情况并依据相关法律法规作出的合理判决。徐东玉的伤残及后续治疗费的鉴定，是经公开摇号选择的有资质的鉴定机构作出的，应当作为判决的依据。误工费根据徐东玉发生事故前3个月的平均工资计算，有徐东玉的工资流水、单位出具的工资证明、劳动合同等证据。误工时间依据交通事故受伤人员误工标准计算。护理费依据城镇居民可支配性收入计算。医疗费用按照徐东玉住院实际发生的数额计算符合法律规定。

王垒钢辩称，一审案件受理费计算错误。徐东玉诉前对涉案车辆进行保全，但其未在规定的期限内起诉，一审法院已经解除了对车辆的保全措施，徐东玉的财产保全费及保全担保费应由其自行承担。

王建勋辩称，对上诉人的上诉没有异议。

人保财险日照公司辩称，一审法院判决上诉人在交强险外承担80%的事故责任比例符合本案交通事故实际情况，王垒钢驾车追尾停放的徐东玉驾驶的车辆，王垒钢有更高的注意义务，所以一审认定其承担80%的责任比例是符合事实的。徐东玉驾驶的鲁Ｌ×××××车辆登记车主以及被保险人是鸿宇标牌公司，经交警部门认定，车辆驾驶人徐东玉没有设置警示标志违反安全规定，承担事故的次要责任，徐东玉的驾驶行为应当视为LGD036车辆的被保险人，判决人保财险日照公司对徐东玉承担赔偿责任不符合保险基本原理，徐东玉作为自己的侵权人要求人保财险日照公司赔偿没有依据。对上诉人其他上诉理由人保财险日照公司认可。

鸿宇标牌公司未答辩。

徐东玉向一审法院起诉请求：1.对方当事人赔偿徐东玉医疗费等各项损失共计143148.60元；2.诉讼费用由对方当事人负担。

一审法院认定事实：2017年6月18日16时15分，王垒钢驾驶豫Ｆ×××××号牌轿车由南向北行驶至日照市北海路安家岭路口时，与徐东玉驾驶的停放在路边的鲁Ｌ×××××号牌轻型普通货车相撞，该货车又与徐东玉、朱海峰、孙元全相撞，导致王垒钢、王明芹、赵洁、徐东玉、朱海峰及孙元全受伤。日照市公安局交通警察支队山海天大队认定，王垒钢驾驶机动车未确保安全、未分道通行，是事故发生的主要原因，负事故主要责任；徐东玉驾驶机动车施工未按规定设置警示标志、未采取防护措施、载物超长，是事故发生的次要原因，负事故次要责任。

豫Ｆ×××××号牌轿车所有人为王建勋。事故发生时，王垒钢借用该车。该车在阳光财险鹤壁公司投保交强险和商业第三者责任险（赔偿限额为500000元，不计免赔），事故发生在保险期间；鲁Ｌ×××××号牌轻型普通货车在人保财险日照公司投保交强险和商业第三者责任险（赔偿限额为500000元，不计免赔），事故发生在保险期间。

徐东玉伤后在日照市人民医院住院22天，被诊断为左桡骨骨折（远端、粉碎性）、双膝关节内侧副韧带损伤、多处软组织损伤、头部外伤。徐东玉医疗费共计43382.42元。徐东玉支付复印费30元。

经一审法院委托，日照方正法医司法鉴定所出具鉴定意见书，认定徐东玉之伤构成十级伤残；徐东玉内固定物取出费用为6600元。

徐东玉在鸿宇标牌公司工作，2017年3月-5月其实发工资分别为3764元、5079元、5253元，事故发生后其工资停发。

在（2018）鲁1102民初281号民事判决书中，一审法院判决阳光财险鹤壁公司在交强险限额内赔偿事故另一伤者朱海峰2973元（其中医疗费限额内469.40元，死亡伤残限额内2503.60元）。在（2018）鲁1102民初284号民事判决书中，一审法院判决阳光财险鹤壁公司在交强险限额内赔偿事故另一伤者孙元全56367.10元（其中医疗费限额内3521.48元，死亡伤残限额内52845.62元）。

徐东玉主张下列损失：1.医疗费43382.42元；2.后续治疗费6600元；3.误工费18793.60元；4.护理费2050元；5.交通费660元；6.住院伙食补助费660元；7.残疾赔偿金68024元；8.精神损害抚慰金1000元；9.鉴定费1600元；10.复印费30元，担保费500元。

对徐东玉的上述主张，阳光财险鹤壁公司、人保财险日照公司、王垒钢、王建勋提出下列异议：1.徐东玉的医疗费应当剔除非医保用药及不合理用药；2.徐东玉误工期最长为60天；3.徐东玉相关损失应当按照实际住院19天计算；4.徐东玉之伤不能构成伤残，要求重新鉴定；徐东玉后续治疗费应当在实际发生后另行主张。

一审法院认为：王垒钢驾驶豫Ｆ×××××号牌轿车与徐东玉驾驶的停放在路边的鲁Ｌ×××××号牌轻型普通货车相撞，该货车又与徐东玉、朱海峰、孙元全相撞，导致王垒钢、王明芹、赵洁、孙元全、朱海峰及徐东玉受伤；王垒钢负事故主要责任，徐东玉负事故次要责任。上述事实有公安机关出具的道路交通事故认定书佐证，一审法院予以确认。徐东玉系鲁Ｌ×××××号牌轻型普通货车驾驶人，并非该车的第三者，其要求鸿宇标牌公司、人保财险日照公司给予赔偿，于法无据，一审法院不予支持。王建勋虽系豫Ｆ×××××号牌轿车所有人，但并无证据证明其出借该车时存在过错，徐东玉要求其承担赔偿责任，一审法院不予支持。徐东玉的损失首先由阳光财险鹤壁公司在交强险赔偿限额内赔偿，余款由阳光财险鹤壁公司在商业险限额内赔偿80%。阳光财险鹤壁公司等要求对徐东玉的伤残程度进行重新鉴定，未提交证据，一审法院不予支持。阳光财险鹤壁公司等未提交证据证明徐东玉医疗费中存在不合理费用，其要求剔除徐东玉医疗费中的非医保用药及不合理用药，一审法院不予支持。徐东玉病历记载其实际住院22天，其相关损失应当按照22天计算。鉴定费应当列入阳光财险鹤壁公司商业险赔偿范围。

下列各项列入徐东玉的事故损失范围：1.医疗费43382.42元；2.后续治疗费6600元；3.误工费，根据徐东玉伤情，酌定误工期120天，按照事故发生前徐东玉平均实发4698.67元/月计算，误工费共计18794.67元（4698.67元/月÷30天×120天）；4.护理费2050元；5.交通费660元；6.住院伙食补助费660元；7.残疾赔偿金68024元（34012元/天×20年×10%）；8.精神损害抚慰金1000元；9.鉴定费1600元；10.复印费30元。上述各项损失共计142801.09元。

徐东玉的上述损失中，复印费30元，由王垒钢赔偿24元（30×80%）；由阳光财险鹤壁公司在交强险医疗费限额内赔偿医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费等6009.12元（10000元－469.40元－3521.48元），在死亡伤残限额内赔偿精神损害抚慰金1000元及残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费等54650.78元（110000元－2503.60元－52845.62元。余款82111.19元，由阳光财险鹤壁公司在商业险限额内赔偿65688.95元（82111.19元×80%）。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国保险费》第六十四条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、阳光财险鹤壁公司在机动车交通事故责任强制保险的赔偿限额内赔偿徐东玉各项损失共计60659.90元；于判决生效后十日内付清；二、阳光财险鹤壁公司在商业险限额内赔偿徐东玉各项损失65688.95元；三、复印费30元，由王垒钢负担24元；四、驳回徐东玉本案的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1582元，由徐东玉负担179.80元，由王垒钢负担1402.20元；财产保全费520元、保全担保费500元，由王垒钢负担。

二审中，王垒钢提供（2017）鲁1102财保389-1号民事裁定书，证明因徐东玉未在指定期限内起诉，一审法院解除了对涉案车辆的保全措施，财产保全费、保全担保费应由徐东玉自行承担。阳光财险鹤壁公司、王建勋、人保财险日照公司对证据的真实均无异议，徐东玉对证据的真实性无异议，请求依法处理。

本院另查明：一审过程中，徐东玉提供了活期存款账户明细查询记录一份，该记录记载，鸿宇标牌公司向徐东玉最后发放工资时间为2017年7月21日，之后无发放工资记录。

徐东玉主张住院期间由其妻子护理，护理费按照2016年城镇居民家庭人均可支配收入34102元计算22天为2050元（34102元÷365天×22天）。

本院还查明：本案交通事故另一伤者孙元全医疗费、住院伙食补助费及后续治疗费共计29677.72元，误工费、护理费、交通费等共计18514.45元、鉴定费1600元。另一伤者朱海峰的医疗费、住院伙食补助费共计3955.9元，误工费、护理费及交通费共计4147.2元。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案主要争议以下问题：一、一审事故责任比例划分是否适当的问题。二、徐东玉之伤是否构成伤残，其残疾赔偿金应否支持的问题。三、一审认定徐东玉的误工费、护理费是否适当的问题。四、徐东玉的医疗费应否扣除非医保用药部分，上诉人对徐东玉用药合理性、必要性申请鉴定应否准许的问题。四、人保财险日照公司应否对徐东玉的损失承担赔偿责任。

关于事故责任比例划分问题。本次交通事故是王垒钢驾驶车辆与徐东玉驾驶的停放在路边的车辆相撞导致的，经交警部门认定，王垒钢负事故主要责任，徐东玉负事故次要责任，一审法院根据本次交通事故发生的原因、双方的过错程度，确定王垒钢承担80%的赔偿责任符合本案实际。上诉人关于一审事故责任比例划分不当的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

徐东玉之伤是否构成伤残，其残疾赔偿金、后续治疗费应否支持的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许：(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定结论明显依据不足的；(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。本案徐东玉之伤经具有司法鉴定资质的日照方正法医司法鉴定所鉴定构成十级伤残，上诉人没有提供证据证明该鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的准许重新鉴定的情形，对其重新鉴定申请本院不予准许。日照方正法医司法鉴定所具有法医临床鉴定（伤残程度及相关事项鉴定）的资质，后续治疗费的鉴定属于其鉴定业务范围，上诉人关于鉴定机构没有后续治疗费鉴定资质的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

关于误工费、护理费问题。误工费是指赔偿义务人应当向赔偿权利人支付的受害人从遭受伤害到完全治愈这一期间内，因无法从事正常的工作或劳动而失去或减少的收入的费用。徐东玉系鸿宇标牌公司职工，事故发生后单位停发工资，该事实有徐东玉提供的误工证明及工资账户明细查询记录可以认定，一审法院参照徐东玉前三个月工资计算其误工损失并无不当。关于误工期限问题。本次交通事故导致徐东玉左桡骨骨折（远端、粉碎性）、双膝关节内侧副韧带损伤、多处软组织损伤、头部外伤，一审法院根据徐东玉的伤情酌定误工时间为120天符合《公安部人身损害误工期、护理期、营养期评定规范(GAT-1193-2014)》，本院予以维持。上诉人关于误工费的上诉理由不能成立，本院不予采信。本案中徐东玉仅主张住院期间的护理费，按照2016年城镇居民家庭人均可支配收入34102元标准计算，该计算标准不高于本地护工工资标准，一审法院予以支持并无不当。上诉人关于护理费的上诉理由亦不能成立，本院亦不予采信。

关于徐东玉的医疗费应否扣除非医保用药部分，上诉人对徐东玉用药合理性、必要性申请鉴定应否准许的问题。上诉人要求扣除非医保用药，这属于免责条款，上诉人未提供证据证明其将该免责条款向投保人履行了明确说明义务，该免责条款不产生效力，其要求免除该部分费用赔偿责任的请求不能成立，本院不予支持。关于上诉人申请对徐东玉住院期间用药合理性、必要性进行鉴定的问题，该申请上诉人一审并未提出，上诉人亦没有提供初步证据证明徐东玉住院期间存在不合理用药及治疗其他疾病的情况，对其鉴定申请本院不予准许。

关于人保财险日照公司应否对徐东玉的损失承担赔偿责任。根据《中华人民共和国保险法》第六十五条第四款“责任保险是指以被保险人对第三者的赔偿责任为保险标的的保险”的规定，在责任保险中，被保险人是责任主体，第三者是权利主体，二者相互对立，同一主体在同一责任保险中不能既是被保险人又是第三者。投保人允许的合法驾驶人无论是否应对第三者负赔偿责任，其致害方的角色不变，都应与被保险人一并处于第三者的对立面。本案中，徐东玉是投保人允许的合法驾驶人，其地位相当于被保险人，原则上不是本车的第三者。根据侵权基本原理，驾驶人作为车辆的操作者，因过错发生交通事故产生损害，这种因果关系不因驾驶人物理位置的变化而变化，即不论驾驶人于事故发生时处在车上还是车下，都无法改变其自身的危险驾驶行为是事故发生原因的事实。本案中，徐东玉作为负事故次要责任驾驶人，对自身及其他事故当事方损害结果的发生负有过错。人保财险日照公司基于保险合同对其他事故当事方承担赔偿责任属于替代性赔偿责任，其责任基础仍为徐东玉的过错行为，徐东玉不能以其不承担赔偿责任为由否定自身的过错行为，也不能成为自身过错行为的受害人。综上，本院认为不应将徐东玉视为本车的第三者，人保财险日照公司不应对徐东玉的损失承担赔偿责任。上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于财产保全相关费用的承担问题。本案交通事故发生后，徐东玉向一审法院申请了诉前保全，请求对豫Ｆ×××××号牌车辆进行扣押，徐东玉支出财产保全费520元、保全担保费500元。一审法院作出民事裁定扣押了豫Ｆ×××××号牌车辆。后因徐东玉未在指定的期限内提起诉讼，一审法院解除了上述财产保全措施。该保全措施因徐东玉自身原因已解除，徐东玉支付的财产保全费520元、保全担保费500元应由其自行承担。

综上，上诉人的上诉请求均不能成立，本院不予支持，但因本案交通事故另一伤者孙元全二审认定的损失数额较一审发生变化，导致两保险公司对本案徐东玉的部分赔偿项目数额发生变化，本院予以调整。徐东玉的各项损失，由阳光财险鹤壁公司在交强险医疗费限额内赔偿医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费6009.11元[50642.42元÷（3955.9元＋50642.42元＋29677.72元）×10000元]，在死亡伤残赔偿限额内赔偿残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金等共计87977.08元[90528.67元÷（18514.45元＋4147.20元＋90528.67元）×110000元]；复印费30元，由王垒钢负担24元（30元×80%）。余款48784.9元，由阳光财险鹤壁公司在商业险限额内承担39027.92元（48784.9元×80%）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、维持山东省日照市东港区人民法院（2018）鲁1102民初281号民事判决主文第三项；

二、撤销山东省日照市东港区人民法院（2018）鲁1102民初281号民事判决主文第四项；

三、变更山东省日照市东港区人民法院（2018）鲁1102民初281号民事判决主文第一项为：上诉人阳光财产保险股份有限公司鹤壁中心支公司在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿徐东玉各项损失共计93986.19元；

四、变更山东省日照市东港区人民法院（2018）鲁1102民初281号民事判决主文第二项为：原上诉人阳光财产保险股份有限公司鹤壁中心支公司在商业险限额内赔偿徐东玉各项损失共计39027.92元；

五、驳回原审原告徐东玉本案的其他诉讼请求。

上述一、三、四项，于本判决生效后十日内付清。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1582元，由徐东玉负担179.8元，由王垒钢负担1402.2元；财产保全费520元、保全担保费500元，由徐东玉负担。二审案件受理费1344元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司鹤壁中心支公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王义宽

审判员　　李　红

审判员　　刘玉玉

二〇一八年十二月二十七日

书记员　　宋　欢