***辉房屋修缮工程有限公司、浙江**建设有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省**县人民法院 民事判决书 （2022）浙0521民初857号 原告：***辉房屋修缮工程有限公司，统一社会信用代码91330521336879311R，住所地浙江省湖州市**县武康街道中兴南路192号505室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***、***，浙江泽大（**）律师事务所律师。 被告：***，男，1979年6月18日出生，汉族，住江苏省仪征市。 被告：浙江**建设有限公司，统一社会信用代码91330483790935715W，住所地浙江省嘉兴市桐乡市梧桐街道世纪大道1590幢1630号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：岳金发、***，浙江中锐律师事务所律师。 被告：**德洋自动化科技有限公司，统一社会信用代码91330521MA2B62JU5M，住所地浙江省湖州市**县雷甸镇工业功能区电力电气产业园9号楼。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，浙江莫干山律师事务所律师。 原告***辉房屋修缮工程有限公司（以下简称恒辉公司）与被告***、浙江**建设有限公司（以下简称**公司）、**德洋自动化科技有限公司（以下简称德洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年3月2日立案后，依法适用简易程序，于2022年4月6日公开开庭进行了审理。原告恒辉公司的委托诉讼代理人***、***，被告***，被告**公司的委托诉讼代理人***，被告德洋公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1．判令被告***、被告**公司共同向原告支付工程款人民币330699.3元；2．判决被告***、被告**公司共同向原告支付欠付工程款利息4880.57元（自2021年8月19日起按照LPR3.85％暂算至2022年1月4日，以后利息按LPR3.85％计算至本息付清时止）；3．判决被告德洋公司在欠付工程款范围内向原告承担付款责任；4．判决三被告承担本案诉讼费、保全费。庭审中，原告变更第一项诉讼请求为判令被告***、被告**公司共同向原告支付工程款人民币230000元。事实和理由：被告德洋公司将其厂房建设工程发包给了被告**公司，被告***系该工程的项目经理。2021年4月9日，被告***与原告签订了《防水施工专用合同》一份，约定由原告负责被告德洋公司厂房项目防水工程的施工。原告依约履行了合同，并向被告**公司出具了300000元的增值税专用发票。2021年8月19日，经结算，总工程款为330699.3元。原告多次向三被告催讨，三被告均拒绝支付。 被告***答辩称，应由谁支付款项由法院判决确定，被告***与被告**公司是内部承包关系也好，还是转包关系也好，被告***均应得到应得的工程款，如果被告**公司不支付，被告***产生的损失就无人承担了。 被告**公司答辩称，被告**公司与被告***是内部承包关系，2020年被告**公司承包了被告德洋公司新建厂房工程项目，被告**公司又以内部承包的形式转包给了被告***，转包方式为被告***自负盈亏，独立核算。被告***又将防水工程转包给原告，涉案合同是被告***与原告自行签订的，被告**公司并未与原告达成合意，被告**公司并非是合同相对人，原告主张被告**公司承担共同付款责任没有事实依据，更没有法律依据。依据最高人民法院在《对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复》中对实际施工人的定义及最高人民法院民一庭发布的关于《建工解释一》第四十三条的解答，原告不属于上述规定的情况之一，故被告德洋公司也不需要承担本案付款责任。 被告德洋公司答辩称，被告德洋公司作为涉案工程的发包方，将工程发包给被告**公司，与原告并未存在承包关系。根据被告**公司提供的协议看，涉案工程系多层转包和违法分包，根据相关解释，原告并不属于《建工解释一》第四十三条所包含的实际施工人的规定，因此不能以该条要求被告德洋公司在欠付建设工程价款范围内承担责任。即使原告符合《建工解释（一）》第四十三条实际施工人的情况，也需要先查明发包人欠付转包人建设工程价款的数额，但根据被告德洋公司与被告**公司签订的合同，合同为固定总价，根据合同约定，德洋公司尚有300万元未支付，但因**公司存在逾期竣工违约行为，因建设工程地坪开裂需要维修产生维修费用，减少吊车梁工程费用26万元等，实际德洋公司已无欠付工程价款，因此，德洋公司不存在欠付工程价款这一前提，无需向原告承担责任。即使让被告德洋公司承担责任，也是一种替代责任，而非直接支付责任。被告**公司因违约等行为需向被告德洋公司进行赔偿，被告德洋公司已经起诉至**县人民法院，被告德洋公司欠付被告**公司工程款的数额需要等到该案审结之后才知道，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第五款的规定，本案必须以另一案的审理结果为依据的，而另一案尚未审结的，应中止诉讼，待中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。故本案应中止诉讼。 原告恒辉公司为证明其诉称事实，在举证期限内向本院提交了以下证据： 1．《防水施工专用合同》，证明原告承揽被告德洋公司厂房防水工程的事实； 2．防水结算清单，证明原告防水工程款为330699.3元的事实； 3．增值税专用发票，证明原告向被告**公司开具300000元增值税专用发票的事实； 4．付款凭证、证明，被告**公司支付原告10万元的事实。 被告**公司为证明其辩称事实，向本院提交了以下证据： 1．《公司内部承包协议》，证明2020年被告**公司与被告***、案外人***签订《公司内部承包协议》一份，约定被告***自被告**公司处承包被告德洋公司新建厂房工程，涉案工程由被告***自负盈亏，被告***未经被告**公司同意，不得以被告**公司名义对外签订合同、结算等； 2．《**建设用款申请单》及《客户首付款入账通知》，证明2021年9月9日，被告**公司按照项目承包人被告***的指示，向原告支付100000元，被告***明确说明上述是民工工资，之后提交对应的民工花名册，但至今没有提交，被告**公司同意被告***的指示付款是以承包项目工程款有结余为前提，被告**公司没有垫付义务。 对于原告恒辉公司所举的证据，被告***质证均无意见。被告**公司质证认为对证据1的真实性无法确认，合同是原告与被告***签订的，与被告**公司无关；证据2中的工程结算，被告**公司没有参与，对其真实性无法确认，也与被告**公司无关；证据3，被告**公司没有收到也没有抵扣；对证据4的真实性无异议，但这是被告**公司向被告***向原告支付的100000元工资。被告德洋公司质证认为对证据1，被告德洋公司将工程交给被告**公司施工，根据被告**公司答辩，其将工程转包给被告***，被告***转包给原告，故原告不是法律规定的实际施工人，无权要求被告德洋公司在欠付工程款范围内承担责任；证据2-4，没有被告**公司和德洋公司的签字或者**，与被告德洋公司无关。 对于被告**公司所举的证据，原告恒辉公司质证认为，证据1，原告在施工以前从未见过该份协议，被告***一直向原告表明其身份为涉案工程项目的负责人，工程款由被告**公司支付，且在原告向被告公司开具发票时，被告**公司未向原告说明，在被告**公司付款时，更没有向原告恒辉公司说明，被告***的行为具有表见代理的特征，对该证据的真实性无异议；证据2，对证据的真实性无异议，对证据的关联性有异议，该证据系被告**公司内部走账的一个流程，未对原告恒辉公司明示过，不具有约束力，不能证明被告**公司对涉案工程款项没有支付或者垫付的义务，按照利益平衡原则，被告**公司享有涉案工程的收益权，那么同时应承担涉案工程的经济责任。 被告***质证对证据1无异议，由法院判决应该由谁承担责任；对证据2未发表质证意见。 被告德洋公司质证认为，证据1该协议系被告**公司与被告***之间的内部协议，该协议内容对被告德洋公司不具有约束力，与被告德洋公司没有关联性，从该协议到被告***与原告恒辉公司签订的分包协议来看，原告恒辉公司其实是经过了多层转包和违法分包的，因此不属于《建工解释（一）》第43条规定的实际施工人**，如果原告恒辉公司从被告***处转包的行为是符合建工解释的规定的，那他与被告德洋公司无关联性，也无约束力；证据2，被告德洋公司并不知情，与被告德洋公司无关。 被告***、被告德洋公司未向本院提交证据。 对原告恒辉公司提交的证据，经本院审核认为，证据1因被告***未对其真实性提出异议，故对其真实性予以认定，至于其关联性，具体在下文中阐明；证据2，因被告***未对其真实性提出异议，故对其真实性予以认定，但因被告***认为工程款数量过高，且原告恒辉公司与被告***在本案中确定了工程款项，故应以双方在本院签字确认的工程款为准，至于原告恒辉公司与被告***确认工程款与本案的关联性的问题，具体在下文中阐明；证据3，原告恒辉公司提交了发票原件，被告***未对其真实性提出异议，被告**公司质证其未收到该发票，但未按本院要求提交财务证明，故对该发票的真实性予以认定，至于其关联性，具体在下文中阐明；证据4，因被告***及被告**公司均未对其真实性提出异议，故对其真实性予以认定，至于其关联性，具体在下文中阐明。 对被告**公司提交的证据，经本院审核认为，证据1，因被告***未对其真实性提出异议，故对该证据的真实性予以认定，至于其关联性，具体在下文中阐明；证据2，因原告恒辉公司对其真实性予以认可，故对其真实性予以认定，至于其关联性，具体在下文中阐明。 本院经审理，认定事实如下： 2020年9月，被告***、案外人***与被告**公司签订《公司内部承包协议》，约定被告***向被告**公司承包被告德洋公司的新建厂房工程；被告***应缴被告**公司的服务费按被告**公司与被告德洋公司最终结算造价的6.5％收取；被告***需及时向被告**公司提供真实有效的增值税发票；该工程属垫资施工工程，在合同签订后5天内由被告***自筹垫资款并将其打入被告**公司制定账户，在前期垫资施工过程中作为本合同工程的材料款、民工工资，经被告***、被告**公司共同审核后使用；涉及工程施工所需的主材采购及主要设备器械的租赁视具体情况，经被告**公司同意后可由被告**公司代被告***出面签订（涉及被告**公司代被告***出面签署的一切文书由被告**公司进行审查并由其劳资材料经营部负责签字确认），但被告**公司代为签署的一切文书和处理与之相关的一切事务，被告***都予承认与承担，并自愿接受被告**公司更为严格的监管措施；工程施工过程中由被告**公司组织经营部（对工程进行项目成本测算与结算、预算费用、招投标费用进行核算）、质安部（考核被告***工程质量、安全、进度、达标并对违约违规行为进行处罚），劳资材料经营部（审核被告***工程项目对外签订材料采购与租赁合同的结算及清账、涉及工程的债权债务处理并对违约违规行为进行处罚），劳资部（考核劳务工资支付管理与清算并对违约违规行为进行处罚），办公室（工程资料归档、对借证与培训进行管理并负责费用结算），技术资料部（对工程备案资料审核）；被告**公司向被告***派遣工程技术管理人员，参与对项目的施工组织、技术指导和施工质量、安全的监督工作，协助被告***解决施工疑难问题，重点审核被告***对外的经济合同及文件、管理项目部财务及有关合同资料等，并负责对工程的质量、安全、进度的协管工作等，有权监督被告***执行本合同的所有工作；被告***有权确定本工程的分包商、材料商、施工队伍，但在同等条件下应首先选择被告**公司具有相应专业资质的子公司，其次应优先考虑在被告**公司价格分包商、合格材料供应商、合格施工队伍名录中择优录用；被告***施工所需劳务或专业分包须与有劳务或专业承包资质的单位签订分包协议并明确有关内容及责任承担；合同履行过程中发生的所有应付款、债务、亏损等均由被告***承担，如给被告**公司造成损失（包括可以预见的间接损失），均由被告***承担全部赔偿责任；为防止被告***未完成债务引发赔偿，保证金、抵押物、动产质押、权利质押须在承包工程竣工验收4年后并在扣除费用后退还被告***或解除担保；严禁被告***在工程项目实施中使用项目部章；本工程到账后的所有工程款按被告**公司制度要求执行，凭公司劳资材料科对项目部核查经办人签字后的材料清单和民工工日清单报送财务部直接转账支付给对方，项目部备用金凭发票可领3％。 2021年4月9日，被告***与原告恒辉公司签订了《防水施工专用合同》，双方约定被告***委托原告恒辉公司就**德洋自动化厂房项目进行防水渗漏施工；工程面积暂定5500㎡，按实结算；施工预算总价未按实结算；付款方式为竣工验收合格后一次性付清（付至工程总款95％）。 2021年8月2日，原告恒辉公司开具了300000元的增值税专用发票，发票中购买方名称一栏注明为被告**公司。 2021年8月19日，案外人***在防水结算清单上签字，清单上注明工程款总计330699.3元。 2021年9月9日，被告**公司向案外人***支付100000元，用途一栏注明德洋防水工资。 本案审理过程中，原告恒辉公司与被告***在本院对账，双方确认剩余工程款项为200000元。 本院认为，原告恒辉公司要求被告德洋公司在欠付工程款范围内向原告恒辉公司承担付款责任，经查，被告德洋公司将新建厂房工程发包给了被告**公司，被告***一直认为自己是被告**公司的员工，但没有缴纳社保，被告**公司认为其与被告***之间系转包关系，因被告***未向本院提交其在涉案工程发生以前即与被告**公司建立劳动关系的证据，应承担举证不力的法律后果，现有证据无法证明被告***系被告**公司的职工；被告***在涉案工程中自负盈亏；被告**公司庭后确认其与被告德洋公司之间的总包合同约定主体结构、关键性工作禁止分包，允许分包的专业工程需发包人同意，被告德洋公司在本案中未表示同意被告**公司将涉案工程转包给被告***；且被告***系没有施工资质的个人，故涉案《公司内部承包协议》系被告**公司将涉案工程转包给了没有施工资质的被告***，该协议无效。被告***将防水施工工程分包给原告恒辉公司属于多层转包。在本案中有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定请求被告德洋公司在欠付工程价款范围内承担责任的当事人应为被告***，而非本案原告恒辉公司。故对原告恒辉公司上述诉讼请求不予支持。 原告恒辉公司要求被告***与被告**公司共同支付其剩余工程款，经查，原告恒辉公司庭审陈述其在与被告***签订《防水施工专用合同》时并未看到过被告***、案外人***与被告**公司签订的《公司内部承包协议》，只是被告***宣称自己是工程的负责人；原告恒辉公司与被告***签订的《防水施工专用合同》中没有出现过被告**公司的名字，该合同的甲方为被告***，且该合同中没有出现与被告**公司有关的任何公章；被告***、案外人***与被告**公司签订的《公司内部承包协议》里明确约定，被告***施工所需劳务或专业分包须与有劳务或专业承包资质的单位签订分包协议并明确有关内容及责任承担，合同履行过程中发生的所有应付款、债务、亏损等均由被告***承担，且严禁被告***在工程项目实施中使用项目部章，故被告**公司明确禁止被告***代表被告**公司签订劳务或专业分包协议，《防水施工专用合同》中明确合同双方为被告***和原告恒辉公司，被告**公司支付的100000元款项是转账给案外人***，而不是转账给原告恒辉公司，同时用途中注明了系德洋防水工资，符合《公司内部承包协议》约定的支付流程，原告恒辉公司即使开具了以被告**公司为购买方的增值税发票，但仅凭该发票，无法证明原告恒辉公司与被告**公司成立了合同关系。因表见代理的成立需要需要原告恒辉公司证明其在签订合同时有理由相信被告***有代理权，仅凭原告恒辉公司陈述的被告***口头表明其为被告**公司项目经理，并不能成立表见代理，原告恒辉公司未举证证明被告***签订涉案《防水施工专用合同》时构成了表见代理，应承担举证不力的法律后果，故对原告恒辉公司主张被告***构成了表见代理，要求被告**公司支付剩余工程款的诉讼请求不予支持。 原告恒辉公司在发表辩论意见时认为如果被告***应承担付款责任，则被告**公司应与被告***承担连带责任，因连带责任需要有法律规定，在无相关法律规定的情况下，对原告恒辉公司要求被告**公司承担连带责任的意见不予采纳。 被告***与原告恒辉公司签订了《防水施工专用合同》，即原告恒辉公司与被告***就涉案的防水施工工程进行了相应的约定，原告恒辉公司按照约定履行了义务，被告***应按照约定履行付款义务。涉案《防水施工专用合同》约定付款方式为竣工验收合格后一次性付清（付至工程总款95％），一次性付清和付至工程总款的95％是互相矛盾的条款内容，因为整份合同并未注明剩余的5％款项如何处理，且被告***对付款时间并未提出异议，故应认定为付款方式为竣工验收合格后一次性付清。被告***与原告恒辉公司在本案审理过程中确认剩余未支付款项为200000元，故被告***需支付原告恒辉公司工程款项200000元。 原告恒辉公司要求被告***支付自2021年8月19日起的逾期付款利息，经查，在2021年8月19日的防水工程结算单上签字的人是案外人***，并非是被告***，原告恒辉公司未向本院举证证明被告***授权案外人***进行结算，应承担举证不力的法律后果。被告***与原告恒辉公司是在本案审理过程中进行的最终结算，被告***需在确定结算价款后履行付款义务，故对原告恒辉公司上述诉讼请求不予支持。 综上所述，被告***需支付原告恒辉公司工程款200000元。对原告恒辉公司诉讼请求中的合理部分予以支持，超过部分不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下： 1、被告***于本判决生效之日起二十日内支付原告***辉房屋修缮工程有限公司工程款200000元； 二、驳回原告***辉房屋修缮工程有限公司其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费减半收取2375元，保全费2220元，合计人民币4595元，由原告***辉房屋修缮工程有限公司负担600元，由被告***负担3995元。限本判决生效之日起七日内缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。上诉费应于上诉期满后七日内向湖州市中级人民法院交纳，逾期按自动撤回上诉处理。 审判员*** 二〇二二年十一月一日 书记员***