深圳市中建西南院设计顾问有限公司
**、深圳市中建西南院设计顾问有限公司劳动争议民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）粤03民终21871号
上诉人（原审原告）：**，男，汉族，1963年8月3日出生，身份证住址广东省深圳市宝安区。
被上诉人（原审被告）：深圳市中建西南院设计顾问有限公司，住所地深圳市福田区深南中路统建楼东三座十三楼，统一社会信用代码91440300192198479L。
法定代表人：谢玉琢，董事长。
委托诉讼代理人：肖德辉，广东天地元律师事务所律师。
上诉人**因与被上诉人深圳市中建西南院设计顾问有限公司（以下简称中建设计公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2020）粤0304民初54488号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人**的上诉请求:1.维持一审民事判决第一判项；2.依法改判被上诉人向上诉人支付2020年3月1日至2020年4月30日正常工资人民币26000元（需扣除已交社保部分）；3.判令被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金442000元。
被上诉人中建设计公司的答辩意见：一、一审法院认定上诉人与被上诉人在2003年5月9日至2020年4月30日期间存在劳动关系，被上诉人虽然没有上诉，但仍有异议，被上诉人认为双方不存在劳动关系，而存在服务合同关系；二、一审法院核算2020年3月1日至2020年4月30日期间正常工作时间“工资”数额正确，上诉人的上诉理由不能成立；三、被上诉人不存在违法解除劳动合同的行为，上诉人与被上诉人终止服务关系是双方协商一致的结果，上诉人同意终止服务关系，而非被上诉人单方终止。所以，上诉人主张违法解除劳动合同赔偿金无事实及法律依据。综上，上诉人**的上诉请求缺乏事实与法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人**的原审诉讼请求：1.确认上诉人与被上诉人从2003年5月9日至2020年4月30日存在劳动关系；2.被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同工的经济赔偿金442000元；3.被上诉人向上诉人支付欠发的2020年3月1日至2020年4月30日正常工作工资26000元（需扣除已交社保）。
原审判决主文：一、确认上诉人**与被上诉人中建设计公司2003年5月9日至2020年4月30日期间存在劳动关系；二、被上诉人中建设计公司支付上诉人**2020年3月1日至2020年4月30日期间正常工作时间工资10154.4元；三、被上诉人中建设计公司支付上诉人**解除劳动合同经济补偿195376.75元；四、驳回上诉人**其他诉讼请求。
本案一审案件受理费10元（上诉人**已交纳），由被上诉人中建设计公司负担。
本院经二审审理查明以下事实：原审法院认定事实清楚，本院依法予以确认。
本院认为，针对上诉人**的各项上诉请求，本院具体分析认定如下：
一、原审法院确认上诉人与被上诉人在2003年5月9日至2020年4月30日期间存在劳动关系，双方当事人对此均未提起上诉，本院依法予以确认。
二、关于2020年3月1日至2020年4月30日期间正常工作时间的工资问题，双方当事人均确认上诉人工作不需要考勤，即被上诉人未掌握考勤记录等能证明上诉人提供劳动的证据。上诉人主张2020年3月1日至2020年4月30日为被上诉人提供劳动，对此，上诉人应向法院提交证据证明其在该期间为被上诉人提供了劳动，上诉人未能提交相关证据，应当承担举证不能的法律后果。原审法院按照《深圳市员工工资支付条例》第二十八条的规定，未超过一个工资支付周期的（最长三十日），用人单位应当按照正常工作时间支付工资，超过一个工资支付周期的，用人单位没有安排员工工作的，应当按照不低于当地最低工资标准80%支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工复产或者解除劳动关系为止。根据原审法院核定的上诉人月平均工资标准及上诉人个人需要承担的社会保险及住房公积金情况，核算上诉人2020年3月1日至2020年4月30日期间工资为10154.4元（9203-294.3-110+2200×80%-294.3-110），符合法律规定，计算无误，本院依法予以维持。
三、关于违法解除劳动关系赔偿金，依据双方确认的事实，被上诉人存在企业改制业务停滞，上诉人电脑及网络维护的工作岗位亦不复存在。基于双方建立劳动关系时所依据的客观情况发生了重大变化，致使劳动合同无法履行，被上诉人实际缺乏适合岗位可以提供给上诉人。但上诉人1963年8月3日出生，正常应在2023年退休。如上所述，上诉人与被上诉人在2003年5月9日至2020年4月30日期间存在劳动关系，上诉人在被上诉人处已经工作了十五年以上。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一款第五项的规定，劳动者在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的，用人单位不得依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定解除劳动合同。原审法院核算上诉人离职前12个月的平均工资为11492.75元，双方当事人对此均无异议，本院依法予以确认。根据上述法律规定，被上诉人应向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金390753.5元（11492.75×17年×2倍）。原审法院对此适用法律有误，本院依法予以纠正。
综上，原审法院认定事实清楚，但适用法律存在部分不当，导致裁判结果部分有误，本院依法予以纠正。依依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十二条第一款第五项、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市福田区人民法院（2020）粤0304民初54488号民事判决第一、二判项；
二、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2020）粤0304民初54488号民事判决第四判项；
三、变更广东省深圳市福田区人民法院（2020）粤0304民初54488号民事判决第三判项为：被上诉人深圳市中建西南院设计顾问有限公司在本判决生效之日起十日内支付上诉人**违法解除劳动合同赔偿金390753.5元；
四、驳回上诉人**其他诉讼请求。
如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费15元，由被上诉人深圳市中建西南院设计顾问有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭 琛
审判员 张 士 光
审判员 罗 巧
二〇二一年十月二十六日
书记员 钟立峰（兼）
附相关法条：
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同:
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:
（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；
（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
