深圳市明创艺工程设计咨询有限公司、深圳市中建西南院设计顾问有限公司等与湛江市兰花房地产开发有限公司破产债权确认纠纷二审民事判决书

广东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）粤高法民二破终字第39号

上诉人（原审原告）：深圳市明创艺工程设计咨询有限公司。住所地：***益田路南方国际广场C栋26楼。

法定代表人：肖明，总经理。

委托代理人：黄进，广东普罗米修律师事务所律师。

委托代理人：杨冰莹，该司员工。

上诉人（原审原告）：深圳市中建西南院设计顾问有限公司。住所地：***深南中路统建楼东三座十三楼。

法定代表人：谢玉琢，总经理。

委托代理人：黄进，广东普罗米修律师事务所律师。

委托代理人：李江昊，广东普罗米修律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：湛江市兰花房地产开发有限公司。住所地：广东省湛江经济技术开发区乐山大道29号。

诉讼代表人：林峰，湛江市兰花房地产开发有限公司管理人负责人。

委托代理人：林亮，广东粤海律师事务所律师。

委托代理人：黄峰春，湛江市千福田会计师事务所有限公司会计师。

上诉人深圳市明创艺工程设计咨询有限公司（以下简称明创艺公司）、深圳市中建西南院设计顾问有限公司（以下简称中建公司）与被上诉人湛江市兰花房地产开发有限公司（以下简称兰花公司）破产债权确认纠纷一案，不服广东省湛江市中级人民法院（以下简称原审法院）作出的（2014）湛中法民二初字第19号民事判决（以下简称原审判决），向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由代理审判员郑捷夫担任审判长，代理审判员刘文婕、代理审判员杨靖参加的合议庭，对本案进行了审理。书记员彭欣薇担任记录。本案现已审理终结。

明创艺公司、中建公司共同起诉称：2007年5月28日，就“财智大厦”项目，明创艺公司与中建公司联合为兰花公司提供上述项目的工程咨询与设计服务，并签订书面的《深圳市建设工程设计合同》（以下简称《设计合同》）。2007年11月28日，双方签订书面的《设计咨询协议》。在上述合同方案设计阶段，明创艺公司与中建公司如约向兰花公司提供了项目方案设计文件，但兰花公司因自身原因中止了上述合同的履行。上述合同估算设计建筑面积116000M2（超高层，设计单价为人民币42元每平方米，其包括合同约定单价人民币25元每平方米与咨询协议单价人民币17元每平方米）估算总设计费为人民币487.2万元。现因兰花公司原因中止合同履行，兰花公司应向明创艺公司与中建公司承担相应违约责任，支付项目设计费人民币1461600元（包括应收定金为估算总设计费的20%，应收方案费为估算总设计费的10%）元。明创艺公司与中建公司曾以各种合理方式催讨上述设计费，但兰花公司仍不支付。

2012年12月12日，原审法院裁定受理嘉粤集团有限公司（以下简称嘉粤集团）及其关联企业等34家公司重整案，明创艺公司与中建公司依法提交了债权补充申报申请书，但管理人对案涉债权未予确认。现依据《中华人民共和国企业破产法》第五十八条第三款的规定向法院提起诉讼。请求：一、确认明创艺公司与中建公司的债权人资格及债权申报金额共计人民币1461600元（“财智大厦”项目建设工程咨询与设计费）。二、由兰花公司承担本案全部诉讼费。

兰花公司答辩称：一、兰花公司、明创艺公司与中建公司签订了《设计合同》与《设计咨询协议》。《设计合同》第四条的4.1款和《设计咨询协议》第二条第一款都明确了明创艺公司与中建公司需要提交方案设计文件六份，本案中明创艺公司与中建公司并没有履行该义务。其次，《设计合同》第三条和《设计咨询协议》第二条明确了兰花公司应当提交的资料及文件，兰花公司提交上述资料后，明创艺公司与中建公司才能开展符合实际的设计，明创艺公司与中建公司在没有收到上述资料的情况下就开展设计是不符合常规、实际上也是不能设计出合格的方案的。明创艺公司与中建公司也没有证据证明其设计的方案符合《设计合同》约定的第6.2.1款，属质量合格。根据双方《设计合同》第四条的4.3款约定，明创艺公司与中建公司的方案设计图没有经有关部门审查，即未证明质量合格的情况下，主张设计费没有事实和法律依据。明创艺公司与中建公司也没有证据证明其符合《建筑工程勘察设计企业资质管理规定》第三条和第七条，其所做的设计方案不合法、无效。《湛江财智广场建筑设计方案》不符合《建设工程勘察设计管理条例》第二十六条必需有关于控制概算的要求。另因财智大厦至今没有动工，实际的总建筑面积还不确定，《设计合同》中的5.1.4款无法最终核算，明创艺公司与中建公司的诉讼请求依法不应支持。

二、《设计合同》的第八条的8.9款明确约定了兰花公司在支付定金后，合同才生效。明创艺公司与中建公司既然认为兰花公司没有支付该部分定金，根据约定，双方的《设计合同》未生效，明创艺公司与中建公司向兰花公司管理人主张设计费没有法律依据。

三、明创艺公司与中建公司向兰花公司管理人申报债权时并没有提交充分的证据，兰花公司管理人根据明创艺公司与中建公司申报债权时提交的材料不确认其债权人资格有事实根据并符合法律规定，如果法院支持明创艺公司与中建公司的诉讼请求，诉讼费用也应当由明创艺公司与中建公司承担。

四、兰花公司管理人已依法解除兰花公司和明创艺公司与中建公司的《设计合同》与《设计咨询协议》。

五、根据最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十五条第（五）项“清算组解除合同，对方当事人依法或者依照合同约定产生的对债务人可以用货币计算的债权”及第（十二）项“人民法院认可的其他债权。以上第（五）项债权以实际损失为计算原则。违约金不作为破产债权，定金不再适用定金罚则”的规定，本案中明创艺公司与中建公司请求的1461600元咨询和设计费实际已包含了其利润，并不是其实际损失，其实际损失应该为设计人××员的合理报酬。明创艺公司与中建公司没有任何证据证实其设计人××员的合理报酬是多少。而且明创艺公司与中建公司没有充分的证据证明其已合法、适当履行了提交方案设计文件给兰花公司，其债权也过了诉讼时效。

请求法院依法驳回明创艺公司与中建公司的诉讼请求。

原审法院经审理查明：2007年5月28日，明创艺公司、中建公司（设计人××）与兰花公司（发包人××）签订了工程名称为“财智大厦”的《设计合同》。2007年11月28日，明创艺公司（乙方）与（甲方）又签订了《设计咨询合同》。《设计合同》约定的主要内容有：发包人××委托设计人××承担财智大厦工程设计。第二条本合同设计项目的内容：2.2工程规模为建筑总用地面积约7839平方米，总建筑面积约83700平方米，拟建高层商住楼。2.3设计阶段分方案、初步设计及施工图设计阶段。第三条发包人××应向设计人××提交的有关资料、文件及期限：1、设计任务书；2、建设用地规划许可证；3、立项批文；4、建设用地红线图；5、市政管网及其它地上、地下管线资料等（提交日期均为合同签订后三日内）。第四条设计人××应向发包人××交付的设计资料及文件：4.3设计人××应在方案设计图通过政府有关部门审查并得到发包人××通知后50天内提交初步设计图。第五条设计费及支付进度：5.1.2设计费收费单价：25元／㎡；5.1.3估算设计费为人民币：209.25万元。5.2.1本合同签订后三日内，发包人××支付设计费总额的20％，计人民币￥418500元作为定金（本合同履行后，定金抵作设计费）。《设计咨询协议》约定的主要内容有：甲方委托乙方承担财智大厦工程设计咨询。第三条设计咨询费：本协议项目设计咨询费单价为17元／㎡，估算总设计费为人民币197.2万元。设计咨询费支付进度如下：一、协议签订后三日内，甲方向乙方支付占设计咨询费总额的20％，计人民币￥394400元作为定金（协议履行后，定金抵作设计咨询费）。二、提交方案设计文件时，甲方向乙方支付占设计咨询费总额的10%，计人民币197200元。三、提交初步设计文件时，甲方向乙方支付占设计咨询费总额的20%，计人民币￥394400元。……。

上述合同及协议签订后，在兰花公司没有依约向明创艺公司与中建公司提交有关资料、文件及支付定金的情况下，明创艺公司与中建公司称受兰花公司法定代表人朱兴明的委托已开始合同约定的方案设计阶段，并向兰花公司提供项目方案设计文件，但没有证据显示明创艺公司与中建公司向兰花公司交付项目方案设计文件。因财智大厦至今没有动工，兰花公司没有向明创艺公司与中建公司支付建设工程咨询和设计费。

2012年12月12日，原审法院裁定受理嘉粤集团及其关联企业等34家公司破产重整案。2014年1月15日，明创艺公司与中建公司向嘉粤集团及其关联企业等34家公司管理人申报包括“湛江丛林谷”项目在内的债权4304620元。2014年5月30日，嘉粤集团及其关联企业等34家公司管理人召开第五次债权人会议，作出《关于嘉粤集团及其关联企业等34家公司补充申报债权审核情况的报告》，除了确认明创艺公司与中建公司申报上述债权中的“湛江丛林谷”项目债权额为3250000元外，对明创艺公司与中建公司申报的“财智大厦”项目债权不予确认（申报编号：其他－235）。明创艺公司与中建公司对此有异议，遂向原审法院提起诉讼。

以上事实有明创艺公司与中建公司提供的《设计合同》、《设计咨询协议》、《债权申报书》、《关于嘉粤集团及其关联企业等34家公司补充申报债权审核情况的报告》等予以证实。

原审法院认为：本案是明创艺公司与中建公司因对兰花公司管理人作出的《补充申报债权审核情况报告》没有确认其作为债权申报人申报的编号为“其他－235”中的1461600元债权有异议而提起的诉讼，应为破产债权确认纠纷。根据当事人在诉讼中的诉辩理由，本案的焦点问题：明创艺公司与中建公司请求的1461600元是否可确认为其对兰花公司的破产债权。

在本案中，根据双方签订的《设计合同》、《设计咨询协议》的约定，兰花公司应在合同、协议签订后三日内向明创艺公司与中建公司提交设计任务书；建设用地规划许可证；立项批文；建设用地红线图；市政管网及其它地上、地下管线资料等有关资料、文件以及有关的设计要求及意见等，并分别支付定金418500元、394400元，明创艺公司与中建公司收到上述有关资料、文件及定金后才开始为兰花公司的“财智大厦”项目进行设计、咨询工作。但在没有证据显示兰花公司向明创艺公司与中建公司提交上述有关资料、文件及支付定金，亦没有证据显示兰花公司收到明创艺公司与中建公司交付项目方案设计文件的前提下，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款、第二款之规定，明创艺公司与中建公司称已为兰花公司提供了项目方案设计文件，而兰花公司拖欠其建设工程咨询与设计费1461600元的主张依据不足，原审法院不予采纳。

本案双方所签订的《设计合同》、《设计咨询协议》虽然已经成立，但均没有履行，且兰花公司的“财智大厦”项目至今尚未动工。由于原审法院于2012年12月12日裁定兰花公司进入破产重整程序，而兰花公司管理人并没有认可明创艺公司与中建公司的设计、咨询工作，且已解除兰花公司与明创艺公司与中建公司签订的《设计合同》、《设计咨询协议》，根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款、最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十五条第（五）项、第（十二）项的规定，明创艺公司与中建公司请求确认1461600元为其对兰花公司的破产债权，原审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十五条第（五）项、第（十二）项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款、第二款之规定，判决驳回明创艺公司与中建公司的诉讼请求。案件受理费17954.4元，由明创艺公司与中建公司承担。

明创艺公司与中建公司不服，向本院提起上诉称：本案案涉工程咨询与设计服务均应兰花公司实际控制人朱兴明的要求开展前期项目设计工作。相关设计方案与图纸电子稿、纸质稿等设计文件已交付至项目负责人陈尔葵（时任嘉粤集团总工程师）处。本案一审期间，因朱兴明处于拘押状态以及交付形式不明确，明创艺公司与中建公司暂无法获取相关书面证据。一审判决后，明创艺公司与中建公司设法找到已获得人身自由的朱兴明，并取得其对“财智大厦”项目方案设计工作及设计成果交付等情况的确认。同时，项目负责人陈尔葵亦对方案设计成果交付的事实予以确认。鉴于明创艺公司与中建公司已向兰花公司交付案涉“财智大厦”的方案设计成果，请求二审依法查明事实，支持明创艺公司与中建公司的诉讼请求或将本案发回重审；一、二审诉讼费由兰花公司承担。

明创艺公司与中建公司二审期间提交了原兰花公司法定代表人朱兴明出具的《财智大厦设计情况说明》及原嘉粤集团总工程师陈尔葵出具的《证明》。

兰花公司答辩称：一、兰花公司与明创艺公司、中建公司签订了《设计合同》与《设计咨询协议》。约定明创艺公司与中建公司需要提交方案设计文件六份，本案明创艺公司与中建公司并没有履行该义务。其次，《设计合同》和《设计咨询协议》明确兰花公司应当提交相关资料及文件，后明创艺公司与中建公司才能开展符合实际的设计，明创艺公司与中建公司在没有收到上述资料的情况下就开展设计是不符合常规，实际上也是不能设计出合格的方案。明创艺公司与中建公司也没有证据证明其设计的方案符合《设计合同》约定的第6.2.1款，属质量合格。明创艺公司与中建公司的方案设计图没有经有关部门审查，也没有证据证明符合《建筑工程勘察设计企业资质管理规定》第三条和第七条，及符合《建设工程勘察设计管理条例》第二十六条必需有关于控制概算的要求，案涉设计方案不合法、无效。另因财智大厦至今没有动工，实际的总建筑面积还不确定，《设计合同》中的第5.1.4款无法最终核算，明创艺公司与中建公司的诉讼请求依法不应支持。

二、案涉合同未生效。《设计合同》的第八条的8.9款明确约定了兰花公司在支付定金后，合同才生效。明创艺公司与中建公司既然认为兰花公司没有支付该部分定金，根据约定，双方的《设计合同》未生效，明创艺公司与中建公司向兰花公司管理人主张设计费没有法律依据。

三、明创艺公司与中建公司向兰花公司管理人申报债权时并没有提交充分的证据，兰花公司管理人根据明创艺公司与中建公司申报债权时提交的材料不确认其债权人资格有事实根据并符合法律规定，如果法院支持明创艺公司与中建公司的诉讼请求，诉讼费用也应当由明创艺公司与中建公司承担。

四、兰花公司管理人已依法解除兰花公司和明创艺公司、中建公司签订的《设计合同》与《设计咨询协议》。

五、最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十五条第（五）项规定：“清算组解除合同，对方当事人依法或者依照合同约定产生的对债务人可以用货币计算的债权。”第（十二）项规定：“人民法院认可的其他债权。以上第（五）项债权以实际损失为计算原则。违约金不作为破产债权，定金不再适用定金罚则。”本案中明创艺公司与中建公司请求的1461600元咨询和设计费实际已包含了其利润，并不是其实际损失，其实际损失应该为设计人××员的合理报酬。明创艺公司与中建公司没有任何证据证实其设计人××员的合理报酬是多少。而且明创艺公司与中建公司没有充分的证据证明其已合法、适当履行了提交方案设计文件给兰花公司的义务，其债权也过了诉讼时效。

六、明创艺公司与中建公司一审庭审后提交的三份证据属证人证言，但证人未出庭质证。该三份证据亦不属于新证据。另，朱兴明虽然是兰花公司重整前的实际控制人，但现在兰花公司处于重整计划执行阶段，朱兴明已非实际控制人，即使现在朱兴明作出确认，亦距主张交付设计图纸的时间长达八年之久，该确认不具有真实性。

请求法院依法驳回明创艺公司与中建公司的上诉请求。

兰花公司对明创艺公司及中建公司二审提交的原兰花公司法定代表人朱兴明出具《财智大厦设计情况说明》及原嘉粤集团总工程师陈尔葵出具《证明》不予质证。经本院依法传唤，朱兴明、陈尔葵未到庭接受询问。明创艺公司、中建公司在诉讼中向本院提交了由陈尔葵申请、由广东省湛江市粤西公证处出具的、对陈尔葵在《证明》、《湛江财智广场（又名：湛江嘉粤广场）方案文本签收表》两份文件上签名、按指模的行为进行公证的（2015）粤湛粤西第010364号、（2015）粤湛粤西第010365号《公证书》两份。

经审理，本院对原审查明的事实予以确认。

另查明：《设计合同》第6.1.2款约定：“在未签合同前发包人××已同意设计人××为发包人××所做的各项设计工作时，应按收费标准支付相应设计费。”第6.2.1款约定：“设计人××应按国家技术规范、标准、规程、政府审批部门有关本工程的文件及发包人××提出的设计要求进行工程设计，按合同规定的进度要求提交质量合格的设计资料，并对其负责。”第7.1款约定：“合同生效后，发包人××要求中止或解除合同，设计人××未开始设计工作的，不退还发包人××已付的定金；已开始设计工作的，发包人××应根据设计人××已进行的实际工作量，当不足一半时，按该阶段设计费的一半支付；超过一半时，按该阶段设计费的全部支付。”第7.2款约定：“发包人××的上级或设计审批部门对设计文件不审批或合同项目停缓建的，发包人××均按7.1条规定支付设计费。”第8.9款约定：“本合同经双方签字盖章并在发包人××向设计人××支付定金后生效。”

《设计咨询协议》由明创艺公司与兰花公司签订。《设计咨询协议》第一条第二款约定：“总建筑面积约11.6万平方米”。第二条约定：“一、甲方向乙方提交建设用地红线图，有关的设计要求及意见等。二、乙方配合深圳市中建西南院设计顾问有限公司向甲方提交1、方案设计文件一式六份；2、初步设计文件一式六份；3、施工图设计文件一式十份。”第五条第一款约定：“在协议履行期间，甲方要求终止或解除协议，甲方应根据乙方已进行的实际工作量，不足一半时，按该阶段设计费的一半支付；超过一半时，按该阶段设计费的全部支付。”第六条第三款约定：“本协议经双方签字盖章后生效。”

原审法院（2012）湛中法民破字第3-36号之一《民事裁定书》查明：嘉粤集团、兰花公司等“34家公司已严重丧失独立公司应有的财产独立性和意志独立性，且均由嘉粤集团法定代表人朱兴明所控制，实为人格高度混同的关联公司”。

本院认为：本案是破产债权确认纠纷。根据诉辩双方的上诉、答辩意见，本案的争议焦点为：明创艺公司与中建公司是否对兰花公司享有1461600元破产债权。此涉及：一、兰花公司是否应按合同约定支付相应阶段的报酬；二、相关报酬应如何确定。三、兰花公司应否向明创艺公司及中建公司支付定金。

关于兰花公司是否应按合同约定支付相应阶段的报酬的问题。《设计合同》、《设计咨询协议》均约定，合约签订后三日内，兰花公司向明创艺公司及中建公司支付定金。但《设计合同》签订于2007年5月28日，《设计咨询协议》签订于2007年11月28日，两合约签订后至兰花公司2012年12月进入重整程序前，时间长达五年多，此期间，兰花公司一直未支付定金，明创艺公司及中建公司亦未进行催要。明创艺公司及中建公司确认案涉“财智广场”项目至今尚未经有关职能部门审批通过，亦未能说明所进行设计的方案依据了哪些国家技术规范、标准、规程、政府审批部门有关该工程的文件及兰花公司提出了何设计要求。故其称已完成了《设计合同》、《设计咨询协议》项下关于进行方案设计的工作的主张，理据不足，本院不予支持。但明创艺公司及中建公司提交了相关设计方案的纸质文稿及电子光盘、显示明创艺公司在2011年6月11日向陈尔葵发送了关于“湛江嘉粤广场”事项的电子邮件。兰花公司虽认为电子邮件尚不能证实明创艺公司及中建公司已按合同履行了义务，但未对电子邮件的真实性提出异议。原审法院（2012）湛中法民破字第3-36号之一《民事裁定书》查明：嘉粤集团、中铼公司等“34家公司已严重丧失独立公司应有的财产独立性和意志独立性，且均由嘉粤集团法定代表人朱兴明所控制，实为人格高度混同的关联公司”。故综合上述事实，明创艺公司及中建公司提交的设计方案及电子邮件虽未能证实其设计的方案符合合同要求，但参照《设计合同》第6.1.2款关于“在未签合同前发包人××已同意设计人××为发包人××所做的各项设计工作时，应按收费标准支付相应设计费”及第7.2款关于“发包人××的上级或设计审批部门对设计文件不审批或合同项目停缓建的，发包人××均按7.1条规定支付设计费”的约定，两公司可获得相关报酬。

关于相关报酬应如何确定的问题。参照《设计合同》第7.1款“已开始设计工作的，发包人××应根据设计人××已进行的实际工作量，当不足一半时，按该阶段设计费的一半支付；超过一半时，按该阶段设计费的全部支付”及《设计咨询协议》第五条第一款“在协议履行期间，甲方要求终止或解除协议，甲方应根据乙方已进行的实际工作量，不足一半时，按该阶段设计费的一半支付；超过一半时，按该阶段设计费的全部支付”的约定，兰花公司应按提交方案设计文件进程的一半向明创艺公司与中建公司支付相关费用，即设计、咨询费的5%。《设计合同》约定，设计费总额为2092500元。《设计合同》项下应支付的费用计为：2092500×5%=104625元，该合同由明创艺公司与中建公司共同与兰花公司签订，该两公司有权共同获得该合同项下该项报酬。《设计咨询协议》约定，咨询费总额为1972000元，该协议项下应支付的费用计为1972000×5%=98600元，该协议由明创艺公司与兰花公司签订，明创艺公司有权获得该协议项下该项报酬。

关于兰花公司是否应当向明创艺公司及中建公司支付定金的问题。《中华人民共和国担保法》第九十条规定：“定金合同从实际交付定金之日起生效。”案涉《设计合同》及《设计咨询协议》项下的定金均未实际交付，故两合约中拟定的定金条款并未生效。在案涉合约均已解除的情况下，明创艺公司及中建公司主张兰花公司给付定金，理据不足，本院不予支持。

综上，明创艺公司与中建公司的上诉请求部分有理，本院予以支持；无理部分，予以驳回。原审判决审判程序合法，但查明事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国企业破产法》第五十八条第三款、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条、《中华人民共和国担保法》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销广东省湛江市中级人民法院（2014）湛中法民二初字第19号民事判决；

二、确认深圳市明创艺工程设计咨询有限公司、深圳市中建西南院设计顾问有限公司共同对湛江市兰花房地产开发有限公司享有104625元破产债权。

三、确认深圳市明创艺工程设计咨询有限公司对湛江市兰花房地产开发有限公司享有98600元破产债权。

一、二审案件受理费各17954.4元，各由深圳市明创艺工程设计咨询有限公司、深圳市中建西南院设计顾问有限公司共同负担15457.97元；由湛江市兰花房地产开发有限公司负担2496.43元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　郑捷夫

代理审判员　　刘文婕

代理审判员　　杨　靖

二〇一六年一月十二日

书　记　员　　彭欣薇