***、中国水电建设集团辽宁工程局有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽03民终4523号 上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1952年1月18日出生，住辽宁省辽阳市文圣区。 委托诉讼代理人：***，辽宁海之***事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国水电建设集团辽宁工程局有限公司。住所地：辽宁省沈阳市浑南新区新隆街2号。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，北京隆安（沈阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：辽宁润中供水有限责任公司。住所地：辽宁省沈阳市和平区十四纬路5号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，北京隆安（沈阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京隆安（沈阳）律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人中国水电建设集团辽宁工程局有限公司（以下简称水电辽工局）、辽宁润中供水有限责任公司（以下简称润中公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鞍山市铁西区人民法院（2022）辽0303民初1051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人，被上诉人水电辽工局、润中公司的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销鞍山市铁西区人民法院(2022)辽0303民初1051号民事判决书判决第一项中利息部分，改判利息从2010年起，按照银行同期同类贷款利率计算到给付日止，暂计算到2022年，利息为70542元(119971元×4.9%×12年)；2.撤销原审判决第二项，改判被上诉人给付上诉人案涉冬季施工增量工程款1436025元；3.一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院关于被上诉人欠付上诉人案涉6#稳压塔基础：开挖淤泥、排水及支护所支付工程款119971元的利息，认定该利息的计算起始时间为2021年12月28日是错误的，起始时间应从工程交付时间即2010年开始计算，且应按照银行同期同类贷款利率计算。1、一审法院认为：“6#稳压塔基础开挖淤泥、排水及支护所支付的费用119971元，润中公司已确认完毕，水电辽工局应将该款给付原告。关于此款利息，因沈阳市树诚水利建筑工程有限公司（以下简称树诚公司）与水电辽工局合同约定在业主支1**方工程款后在5个工作日内支付，该工程款于2021年4月11日审定，润中公司主张2021年12月20日抵扣，故此款利息应自2021年12月28日开始计算。”一审法院得出上述结论依据的是工程《补充协议书》第四条第3项：“工程款：甲方依据监理工程师及甲方相关部门的审核，按计划月根据乙方完成工程量给乙方结算。在业主支**方工程款后，甲方扣除…应扣款项后，将乙方应得工程款在5个工作日内(不含法定假日)支付给乙方。”一审法院引用该条款计算利息起始时间是错误的，理由为：(1)该条款严重违反合同公平性原则，极大损害上诉人合法权益，对上诉人不应产生效力；2.本案事实，因施工图纸与勘查报告不符，在对6#稳压塔基础挖槽过程中出现流砂层，造成大面积塌方，2008年8月23日-2008年10月6日施工暂停，为防止水泡土方造成大面积塌方，上诉人发生了人工费、水泵台班费、材料费及第二次挖土清淤相关费用，上述事实当时已形成工程五方联合签认单，且已被一审法院确认，案涉整体工程于2010年年初竣工经验收合格并交付使用，后上诉人一直向被上诉人要求结算该笔工程款，直到2021年4月11日该笔工程款时隔12年才被被上诉人审定，润中公司2021年12月20日才主张抵扣。不难看出，被上诉人没有及时履行审核、结算及付款义务，如依上述合同条款约定，虽被上诉人恶意拖延审核、抵扣该笔款项，直到2021年时隔12年，但依约欠款利息应从润中公司付款后5个工作日后起算，不言而喻，该条款会造成被上诉人肆无忌惮的拖延审核时间，对上诉人是极大的不公平，其严重损害上诉人合法利益，其亦违反了订立合同时秉持的诚实信用原则，更背离了合同双方权利义务相统一宗旨，故该条款对上诉人不产生效力。一审法院没有综合本案实际情况及证据，片面武断的引用该合同条款认定事实并下判，实为不妥，请求贵院依法纠正。因上述合同条款无效，故合同对欠付工程款利息没有约定，***按照工程实际交付时间起计算利息，且应按照银行同期同类贷款利率计算利息。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(2021.11.)第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；”据此，本案对欠付工程价款利息计算标准没有约定，故以上诉人施工过程中(非上诉人原因)导致塌方时为防护和清淤垫付的119971元工程款为基数，从2010年工程实际交付日起至实际给付日止，按照银行同期同类贷款利率计算，暂计：算到2022年，利息为70542元(119971元×49.%×12年)，被上诉人应给付上诉人工程款及利息合计190513元。故请求贵院查清上述事实，依法改判。二、对于上诉人案涉冬季施工增量工程及工程款的事实，上诉人一审已提供充足的证据，证明力已达到高度盖然性，然而一审法院不予认定，违背诚实信用合同原则，请求贵院依法纠正。一审法院认定：“原告请求被告给付冬季施工费用，但未提供证据证明水电辽工局同意此部分施工并承担施工费用，故对其该项请求，本院不予支持。”该事实为，为确保案涉输水工程管线2010年正常试通水，进一步加快施工进度，2009年11月1日，发包方组织召开冬季施工专题会议，总承包方、施工方参加，发包方决定2009年进行冬季施工，要求施工方各项冬季施工的措施情况记录在案，工作量及发生的冬季施工费用详细记录。冬季施工增加的费用由发包方3负责。据此，上诉人按照经审批的《冬季施工方案》进行施工，从2009年11月1日-2010年1月30日冬季施工期间，因温度低需要在商品混凝土中加入外加剂及保温防护措施，致上诉人必然增加的费用包括：1、向混凝土中加入外加剂等费用总额761552元；2、购买安装保温防护塑料布、草垫子、棉门帘子、防冻苫布、炉、焦炭、人工等费用520613元；3、前两项上诉人承担税金153860元=(1+2)*12%。三项总计1436025元。竣工后，上诉人将冬季施工增加工程量及费用相关明细表向监理方、建设单位申报结算，但被上诉人至今未予回复。为证明上述事实，上诉人向一审法庭提交相关证据包括：冬季施工《辽宁省大伙房水库输水(二期)工程会议记录》、《辽宁省大伙房输水(二期)工程批复表》、《辽宁省大伙房水库输水(二期)工程施工技术方案申报表》、《大伙房水库输水(二期)工程鞍山加压站冬季施工方案》、《镇支墩示意图(一)(二)、井室示意图(三)》、《明细表》及购入材料发票，为证明上诉人增加的冬季施工费用组证据：(1)编制说明、(2)鞍山加压站冬季施工商品混凝土增加费用明细、(3)鞍山加压站冬季施工实际配备设施费用报批表、(4)冬季施工配备设施完成情况表、(5)鞍山加压站冬季施工商品混凝土增加费用明细表，关于鞍山加压站二00九年的阀门井、支(镇)墩冬季施工增加费用的报告、《辽宁省农村信用社小额支付来账凭证》《中国电建集团财务有限责任公司特种转账借方传票》。虽然上述证据中有上诉人单方制作或是复印件，但综合全部证据足以证明该冬季施工增量工程是被上诉人牵头，更别说被上诉人是同意施工的。况且案涉冬季施工增量工程施工档案在被上诉人处保留，上述证据《辽宁省大伙房水库输水(二期)工程会议记录》系被上诉人辽工局工程负责人***从该档案中复印并签字形成的，一审法院如想进一步确认上述事实，完全可以责令被上诉人提交该工程档案书证，然而一审法院没有这么做，却毅然决然的以上诉人提供的证据为自制或复印件为由否定上述所有证据，使上诉人无法理解。一审中上诉人亦向法庭申请工程负责人***出庭作证，但***拒绝出庭，故案涉工程冬季施工档案成为本案关键点，一审法庭依法应责令被上诉人提交或依职权核查，不能轻易否认该证据，故请求贵院查清该事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”据此，本案上诉人冬季施工增量工程，虽没有签证确认，但完全可以证明被上诉人是同意施工的，并且上诉人有其他证据可以确认实际发生的工程及工程款，且上诉人已向一审法院申请向案涉冬季施工工程的监理单位总工程师王为、监理员于得水调查核实上述材料事实。另据上诉人所知，案涉整个工程，另外两个分包人(即沈阳、抚顺的分包人)已得到被上诉人润中公司给付的冬季施工增量工程的工程款，润中公司之所以不认可上诉人冬季施工工程款，实际上是被上诉人辽工局根本没有将该工程上报给润中公司，故上诉人因冬季施工实际发生的工程增量工程款，被上诉人辽工局依法应承担给付责任。综上，一审判决对案涉6#稳压塔基础开挖淤泥、排水及支护所支付工程款119971元的利息认定计算起始时间错误，对案涉冬季施工增量工程及工程款的事实不予认定错误，为维护上诉人合法权益，请贵院依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人水电辽工局辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回上诉人的上诉请求。第一，一审法院判决确定的利息起算日有法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（[2004]14号）第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》[2020]25号）第二十七条规定利息从应付工程款之日起支付，民事主体应当诚实守信，应依据双方合同工程款结算约定进行支付；第二，应依据谁主张谁举证的原则，否则承担不利后果。上诉人应充分举证冬季施工实际发生及相关费用，并举证证明冬季施工被批准及由水电辽工局承担费用的事实。本案中冬季施工费已经包含在工程款中，合同中没有特殊约定，并写明施工发生的一切费用由上诉人承担，因此其超出合同约定另行主张施工费没有法律依据。 被上诉人润中公司辩称：***驳回上诉，维持原判。第一，即使存在冬季施工，也是由于上诉人延误工期冬季赶工造成的，其结果应由上诉人自行承担；第二，上诉人主张冬季施工的主要证据会议纪要不是原件，其上***的签名系伪造；第三，润中公司与上诉人不存在建设工程施工合同关系，对上诉人没有直接给付义务，润中公司与水电辽工局已经进行了工程结算并支付了全部工程款；第四，关于工程款利息起算时间的问题，树诚公司与水电辽工局有明确约定，在甲方支付工程款后5日内支付，该约定不违反法律规定，应当按该约定执行。 ***向一审法院起诉请求：1.判令水电辽工局给付原告因6号稳压塔基础开挖淤泥排水及支护所支付的费用119971元及利息（利息从2010年交付使用之日起计算至给付之日，按照银行同期同类贷款利率计算）；2.判令二被告给付原告案涉冬季施工增量工程款1436025元；3.判令二被告承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2008年4月24日，水电辽工局与树诚公司签订分包协议书及补充协议书，约定：水电辽工局为承包方、甲方，树诚公司为分包方、乙方。工程名称：大伙房水库输水（二期）工程鞍山加压站建筑工程，工程地点：鞍山市千山区达道湾镇西韭菜台村。工程项目的主要内容：（1）加压站内建筑物的建筑、装修装饰、电气、采暖、通风，厂区工艺土建，厂区外网土建等工程；（2）场内施工道路的修建、拆除、平整及其它附属临时工程等；（3）加压站永久进厂道路的修建；（4）警示标志的安装；（5）其他相关的临时工程。合同价格暂定肆仟万元，最终以实际完成工程量及合同单价为结算依据。开工日期以监理下达开工令为准，合同工期261天。本工程预付款为合同价的5%，在乙方设备、材料进场后，经甲方核算其金额达到预付款金额后支付；在乙方完成合同金额20%时，甲方开始从每月工程款中扣除相应的预付款，直至扣完全部预付款。甲方依据监理工程师及甲方相关部门的审核，按计划月根据乙方完成工程量给乙方结算。在业主支**方工程款后，甲方扣除相应保留金、税金（单价所含税金）及其他应扣款项后，将乙方应得工程款在5个工作日内支付给乙方；质量保证金的扣除按月进度付款的10%扣除，达到工程总造价的5%后停止扣款。从整体工程移交之日起，一年后，业主将质量保证金支付给甲方后，甲方负责支付给乙方。 2008年10月4日，因案涉工程，形成五方联合签认单，签认内容：根据6#稳压塔基础挖槽按基础图施工，局部已挖至设计底面标高-13.7m后，但由于地下水较大，再加上基础土质与勘察报告不符，在距基低标高上4.5米处有流砂层，由于地下水大，流水将砂层冲出造成大面积塌方，使工程暂停施工，雨季已过，第二次挖土时需清理淤泥，工程量V=1409.48立方米。该部分开挖淤泥、排水及支炉费用2021年4月11日经润中公司、监理机构审核金额为119971元，该款润中公司**已于2021年12月20日与水电辽工局抵扣。另查，树诚公司出具情况说明，说明***系案涉工程挂靠实际施工人，由其自投资金，自己组织施工管理。工程款结算应当由水电辽工局直接与***结算，直接转入***个人指定账户中。 一审法院认为：根据原告提供的证据及原、被告庭审**，能够证明案涉大伙房水库输水（二期）工程鞍山加压站建筑工程实际由原告施工。6#稳压塔基础开挖淤泥、排水及支炉费用119971元，润中公司已确认完毕，水电辽工局应将该款给付原告。关于此款利息，因树诚公司与水电辽工局合同约定在业主支**方工程款后在5个工作日内支付，该工程款于2021年4月11日审定，润中公司主张2021年12月20日抵扣，故此款利息应自2021年12月28日开始计算。原告请求被告给付冬季施工费用，但未提供证据证明水电辽工局同意此部分施工并承担施工费用，故对其该项请求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、中国水电建设集团辽宁工程局有限公司于判决书生效后十日内给付***工程款119971元及利息（利息以119971元为基数，自2021年12月28日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决规定期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19439元，原告已预交，由被告负担1434元，于判决生效之日起七日内向鞍山市铁西区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。应予退还原告1434元。原告自行负担18005元。 二审中，上诉人申请证人***出庭作证，证人***证言：我是***下属施工队负责人，2009年11月上旬，大概是11号还是12号，润中公司和水电辽工局组织冬季施工会议，会议在水电辽工局局长办公室举行，润中公司经理主持会议，鞍山有三家公司参会，会议要求我们冬季施工抢进度，冬季施工额外发生的费用由业主承担，其中包括混凝土每立方米增加100元，阀门井需要保温处理，由监理核实费用，业主承担额外增加的费用。我参与制作了施工技术方案，报给了水电辽工局，施工过程中购买了物资并开具了发票。从2009年11月9日进场，2009年11月15日正式施工，2010年3月末结束。被上诉人水电辽工局质证意见：对证人证言的真实性、合法性及关联性均有异议，证人与上诉人存在利害关系，证言内容不可信。上诉人一审未申请证人出庭，二审申请违反常理，证人的身份可疑。证人证言与上诉人提交的会议纪要存在较多矛盾，该证人证言依法不应采信。被上诉人润中公司质证意见：首先，证人与***之间存在雇佣关系，其证言可信度较低；第二，证人受雇时间与会议时间存在冲突，该会议在时间上不可能，证人称会议地点是办公室，而根据上诉人提交的会议纪要显示会议地点在水电辽工局会议室，二者之间不符；第三，证人称未看到***本人在会议纪要上签字，并且会议纪要当中***的武字写错了，说明***签字系事后伪造，会议纪要和证人证言之间存在冲突。本院认证意见：证人称2009年11月中旬间的11日或者12日召开的会议，在时间上与上诉人一审提交的会议纪要记载的时间不一致，证人明确称未在会议纪要上签字，与会议纪要上有“***”签名亦不符，对***证言与上诉人提交的会议纪要之间存在的矛盾之处，上诉人不能作出合理解释，故本院对***的证言依法不予采信。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是：一、6号稳压塔清淤费利息起算点；二、冬季施工是否实际发生、冬季施工发生的工程款额度及应由谁承担冬季施工产生的费用。 关于争议焦点一，上诉人主张应从工程交付之日起计算工程款利息。本院认为，水电辽工局与树诚公司2008年4月24日签订的《补充协议书》第四条结算与付款第3项约定：“甲方（水电辽工局）依据监理工程师及甲方相关部门的审核，按计划月根据乙方（树诚公司）完成工程量给乙方结算。在业主支**方工程款后，甲方扣除相应保留金、税金（单价所含税金）及其他应扣款项后，将乙方应得工程款在5个工作日内（不含法定假日）支付给乙方；”润中公司确认于2021年4月11审定该部分费用，并于2021年12月20日与水电辽工局抵扣，上诉人虽不是该协议的相对方，但上诉人系***公司违法分包获取的案涉工程，其与润中公司之间并不存在直接的合同关系，其提起诉讼系基***公司出具情况说明，认可工程结算应当由水电辽工局直接与***结算，直接转入***个人指定账户中，故关于工程款及利息的支付方式应遵从水电辽工局与树诚公司之间签订的补充协议书的约定，其要求从工程交付之日起计算工程款利息的请求无事实及法律依据，一审法院判决6号稳压塔清淤费119971元利息从2021年12月28日计算并无不当，本院予以维持。 关于争议焦点二，上诉人主张其经水电辽工局及润中公司同意后具体组织实施了2009年冬季施工，由此产生的冬季施工增量工程款应由水电辽工局和润中公司承担。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人***主张冬季施工经润中公司、水电辽工局同意，但二被上诉人予以否认。一审其提交的《会议纪要》、《冬季施工技术方案》、《施工技术方案申报表》、《批复表》及《明细表》、发票等证据欲证明其主张。本院认为，上诉人提交的《会议纪要》所载内容与证人***的证言互相矛盾，且《会议纪要》亦未明确载明该工程费用由何人承担。《冬季施工技术方案》、《明细表》及发票等证据系上诉人单方提供，《施工技术方案申报表》、《批复表》等证据系复印件，无法核实其真实性，一审法院对上述证据未予采信并无不当。上诉人亦未提交水电辽工局或监理单位的施工签证，故上诉人就其主张未提交充分证据予以证明，一审对其冬季施工费的主张不予支持并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18359.1元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　张　彤 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二二年十二月十七日 法官助理　　张　越 书 记 员　　贺　莹