某某、江西永昌建筑工程有限公司等劳动争议民事二审民事判决书

江西省吉安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）赣08民终2895号 上诉人（原审原告）：***，男，1961年12月10日生，汉族，住江西省泰和县。 委托诉讼代理人：**（***之子），男，汉族，户籍地江西省泰和县。 被上诉人（原审被告）：江西永昌建筑工程有限公司，住所地江西省泰和县澄江大道***水湾观1栋，统一社会信用代码91360826063495266N。 法定代表人：***，该公司负责人。 委托诉讼代理人：**，江西西昌律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，江西西昌律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1969年12月2日生，汉族，住江西省泰和县。 原审第三人：江西省泰和县建筑工程总公司，住江西省泰和县工农兵道233-1号，统一社会信用代码9136082616227010XE。 法定代表人：**来，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工，住江西省泰和县。 2 上诉人***因与被上诉人江西永昌建筑工程有限公司（以下简称永昌建筑公司）、原审第三人***、原审第三人江西省泰和县建筑工程总公司（以下简称泰和建筑总公司）劳动争议一案，不服吉安市泰和县人民法院（2021）赣0826民初3392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月23日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：请求撤销一审作出的（2021）赣0826民初3392号民事判决书，依法发回重审或改判支持上诉人的全部诉讼请求。其一审诉讼请求如下：1.判令解除***与永昌建筑公司的劳动关系；2.判令永昌建筑公司支付***自2018年7月1日至2019年6月30日期间与***未签订书面劳动合同赔偿64,878元（2018年江西省在岗职工平均工资70,772元，折合月平均工资5,898元/月×11个月），经济补偿金17,694元（5,898元/月×3个月）；3.判令先予执行永昌建筑公司支付***2019年11月、12月工资11,796元（永昌建筑公司欠的工资5,898元/月×2个月），加班工资2,949元（被拖欠的加班工资5,898元/月÷30天÷8小时×2小时×60天）；4.判令永昌建筑公司支付***一次性伤残补助金53,082元（5,898元/月×9个月），一次性伤残就业补助金100,266元（5,898元/月×17个月），一次性工伤医疗补助金41,286元（5,898元/月×7个月）；5.判令永昌建筑公司支付***2019年12月31日至2020年8月31日停工留薪期工资47,184元（5,898元/月×8个月）；6.判令永昌建筑公司支付***住院护理费2,359.2元及停工留薪护理费33,028.8元（5,898元/月÷30×12天；5,898 3 元/月×70%×8个月）；7.判令依法确认***与永昌建筑公司自2019年7月1日起至2021年6月30日属于无固定期限劳动合同关系。判令永昌建筑公司支付***自2019年7月1日起至2021年6月30日期间除停工留薪期外的工资94,368元（5,898元/月×16个月）；8.判令永昌建筑公司支付***自2018年8月至2021年6月期间未缴纳养老保险的补偿20,535.72元（2018年吉安最低工资标准基本养老保险单位应缴费数额为586.72元/月×35个月），未缴纳失业保险的补偿536.55元（2018年吉安最低工资标准基本失业保险单位应缴费数额为15.33元/月×35个月）；9.判令先予执行永昌建筑公司支付***医疗费16,872.38元；10.判令永昌建筑公司支付***交通费1,484元，住宿费1,920元，伙食补助费660元（吉安住院伙食补助费50元/天×9天，深圳住院伙食补助费70元/天×3天）；11.判令永昌建筑公司支付***住院期间生活费480元（吉安住院期间生活费30元/天×9天,深圳住院生活费70元/天×3天）；12.判令永昌建筑公司承担保全费3,077元、担保费1,535元；13.判令永昌建筑公司支付***拖欠工资的赔偿金53,820元（拖欠工资5,898元/月×2个月,停工留薪期工资5,898元/月×8个月）。因上诉人的上诉状正文内容长达31页，故将事实和理由主要概述如下:1.一审认定部分事实错误。***从永昌建筑公司处分包泥工工程错误。上诉人从仲裁到一审过程中未见被上诉人提供的任何与此相关的证据，更未对其进行质证，上述内容查无实证、认定错误，依法应予删除。一审认定2018年7月***雇佣***在工地上做杂工、双方口头约定按工作每小时14元计酬，但被上诉人对此未能提供有效证据， 4 根据上诉人的工资说明书，2018年7月上诉人的日常工资与加班工资均为14.5元／小时，每日正常工作时间为早上6点至12点，下午2点至6点，每日加班2小时至7小时，故上述内容认定有误，应予删除。2.一审遗漏关键证据。一是证据《华中科技大学协和深圳医院出院小结》载明的“患者因摔伤致颈部疼痛20天余，加重伴右上肢麻痛7天入院”的内容。二是泰和县人民医院住院资料中载明的涉案事故发生经过、事发后***直到2020年1月1日15:53才将上诉人送入院、上诉人妻子分别于2020年1月4日、2020年1月5日要求***为上诉人申报工伤、***均拒绝、2020年1月8日泰和人民医院住院费用尚有1000多元***未支付、上诉人妻子***要求去深圳治疗得到***同意并承诺相关费用届时凭票报销等事实。三是因上诉人症状严重却仅被诊断为头皮裂伤（证据Ｐ33），为免贻误病情，上诉人以及陪护人***（上诉人妻子）、**明（上诉人女儿）于2020年1月11日乘坐Ｋ33次火车前往深圳，暂住于广东省深圳市南山区，上诉人于2020年1月15日至2020年1月19日，在华中科技大学协和深圳医院神经外科、脊柱外科门诊检查：2020年1月15日上诉人的头颅ＣＴ平扫、医学影像科ＣＴ光诊断报告书诊断意见包括颈3-5椎右侧横突骨折……以及此后多次在深圳医院的诊疗内容。四是2020年1月20日第三人***通知上诉人妻子***去结算工资，但拒绝加上诉人妻子微信，部分工资通过银行转账到上诉人妻子账户。四是2020年1月20日上诉人于华中科技大学协和深圳医院住院，2020年1月22日查出病情为颈椎骨折，上诉人妻子***第三次要求第三 5 人***申报工伤，第三人***同意了。2020年1月22日10：35***以异地治疗不予认可为由拒绝上诉人妻子***打款要求，承诺如果病情确属摔伤导致，会打款。上诉人治疗后于2020年1月23日出院，华中科技大学协和深圳医院出院小结中载明患者因“摔伤致颈部疼痛20天余，加重伴右上肢麻痛7天。”入院，出院诊断为：1.下颈椎骨折（颈3-5右侧横突骨折）；2.神经根型颈椎病；3.高血压（高血压病）；4.慢性乙型××。华中科技大学协和深圳医院出具疾病诊断证明书建议继续休息两个月，支具保护颈部，骨科门诊复查（每月壹次）。根据证据9.2华中科技大学协和深圳医院病案，病案首页中损伤、中毒的外部原因：工作时不慎从1.9米梯子摔下，现病史：患者诉20天前工作时不慎从1.9米梯子摔下，后颈部及背部着地，伤后颈部轻微疼痛……。以上证据证明上诉人华中科技大学协和深圳医院住院与涉案事故直接相关，且根据工伤认定书、劳动能力等级鉴定书，吉安市劳动能力鉴定委员会与江西省劳动能力鉴定委员会的鉴定结论均为上诉人的伤残情况符合《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（中华人民共和国国家标准ＧＢ／Ｔ16180-2014）九级11条两个以上横突骨折,鉴定结论为玖级。后多次复查。五是2020年3月22日、3月24日双方多次就工伤事宜协商，3月27日上诉人妻子***要求***在工伤认定申请表上**被拒绝。故一审判决书遗漏了大量关键证据与事实，应补充完整，且涉及医疗费用、交通费用、住宿费用。3.一审未支持***在深圳医院的治疗费用及相应的护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费以及认定停工留薪期错误。因本案中上诉人出现二次住院，二次诊 6 断的现实情况，且两次住院相差仅仅10天，劳动能力鉴定部门根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（中华人民共和国国家标准GB/T16180-2014）规定，认定上诉人的伤残情况符合九级11条两个以上横突骨折，鉴定结论为玖级。因此，在本案中，与上诉人颈部横突骨折治疗相关的证据均应认定其与涉案事故的关联性，因治疗所产生的医疗费用、交通费用、住宿费用、住院伙食补助费、护理费用等均应认定其与涉案事故的关联性。按照《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》的规定，一审法院本应以三级甲等综合医院华中科技大学协和深圳医院《疾病诊断书》、吉安市劳动能力鉴定委员会作出的《初次鉴定结论书》、江西省劳动能力鉴定委员会作出的《再次鉴定结论通知书》为依据认定上诉人停工留薪期，一审以与省市两级劳动能力鉴定部门的鉴定内容和结论鉴定结论完全无关的伤情认定上诉人停工留薪期为6个月错误，根据《工伤保险条例》第33条和《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第2条、第3条以及《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》S12.7，上诉人停工留薪期应为8个月。4.一审将仲裁裁决内容作为本案审理依据错误。泰和县劳动人事争议仲裁委员会于2021年9月10日作出的泰劳人仲案〔2021〕90号仲裁决定书，上诉人依法在法定期限内向一审法院起诉，该仲裁决定书并未生效，故其结论无效，不应作为本案审理的依据，应予删除。5.一审认定***与永昌建筑公司之间不存在劳动关系错误。上诉人未见到被上诉人提供的任何与分包相关的证据，更未对其进行质证，被上诉人未能提供任何有效证据否定其与上诉人之间的劳动关系。根据***的工资说明书，2018年7月上诉人入职被 7 上诉人处工地杂工工作，被上诉人未与上诉人订立书面劳动合同，但双方已建立劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，应当认定双方构成事实劳动关系。根据法人微信聊天记录，上诉人在被上诉人法人安排下以职工身份进行劳动能力再次鉴定，说明被上诉人法人承认上诉人系被上诉人职工的事实。依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》），依据本案查明的事实，结合上诉人的证据，上诉人在被上诉人处的工作性质完全符合《通知》第一项规定的三个实质要件。6.一审参照2020年度江西省城镇私营单位建筑业就业人员平均工资认定上诉人的月工资基数为4250元/月错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、《保障农民工工资支付条例》第五十条，用人单位未能提供依法由其保存的劳动合同、职工名册、工资支付台账和清单等材料的，依法承担不利后果。根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，被上诉人自认有上诉人每天的工作时间及相关工资支付记录，但未能依法提供上诉人涉案事故发生前12个月的有效工资及工时数据，理应承担举证不能的不利后果。在司法实践中，一般都是参照统筹地区上年度职工平均工资计算。2018年江西省在岗职工年平均工资70772元，折合月平均工资5898元/月。涉案事故发生于2019年12月31日，一审参照2020年度江西省城镇私营单位建筑业就业人员平均工资，时间上毫无关联，金额上与事实严重不符，法理上于法无据。故一审判决对举证责任分配错误，对上诉人工资基数认定草率，应予纠正。7.上诉人要求被上诉人拖 8 欠工资的诉讼请求应在本案中直接处理，一审认为应以劳务合同关系与***协商解决或另行起诉错误。上诉人与被上诉人劳动争议一案，泰劳人仲案〔2021〕90号仲裁决定书未生效，故其结论不应作为本案审理的依据，被上诉人未能及时足额支付上诉人劳动报酬的事实证据确凿，事实清楚，在上诉人质证意见书与补充质证意见书中，上诉人对被上诉人拖欠劳动报酬的金额以及被上诉人提供的“工资表”的金额真实性与合法性不予认可。根据《保障农民工工资支付条例》第三条、第十三条、第十五条、第十九条、第十条、第四十五条、第五十条的规定，被上诉人未能提供任何有效证据，应当承担举证不能的不利后果。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，结合上诉人的证据，被上诉人应向上诉人支付拖欠劳动报酬11796元（被拖欠的工资5898元/月×2个月）、加班费2949元（被拖欠的加班工资5898元/月÷30天÷8小时×2小时×60天）以及赔偿金53820元（拖欠工资（5898元/月×2个月+停工留薪期工资5898元/月×8个月）×90%=53820元）。8.一审对护理费的认定不当。根据《工伤保险条例》第三十四条、《江西省实施办法》第二十条的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照统筹地区上年度职工月平均工资的70%的标准向工伤职工支付护理费。上诉人已进行劳动能力鉴定，不需要再单独申请依赖护理确认。上诉人在住院期间及出院后的一段时间，其翻身、穿衣及自我移动均在妻子的协助下完成，被上诉人应向上诉人支付住院护理费、停工留薪期护理费。此外，一审审判人 9 员未对上诉人证据原件一一核对，且在一审判决书存在随意删改上诉人提交起诉状中有充分证据支撑的关键表述，明显是偏袒被上诉人。综上，一审判决书认定基本事实不清，应依法发回重审或改判支持上诉人的全部诉讼请求，依法予以改判。 永昌建筑公司辩称，1.一审法院认定双方并不存在劳动关系，驳回上诉人***基于劳动关系主张的双倍工资，及劳动待遇及相关工资待遇赔偿适用法律正确。首先，上诉人提出的未签订劳动合同双倍工资赔偿已过诉讼时效。其次，***非受雇于被上诉人，未接受被上诉人的管理，***基于劳动关系而主张双倍工资及经济补偿金等于法无据。2.一审法院对***在深圳看病发生的相关费用不予支持正确。泰和县人民医院为三级综合医院，其对疾病的诊断具有权威性。***于2020年1月10日从泰和县人民医院出院，其疾病诊断书和出入院证明均显示无下颈椎骨折，在深圳最初门诊检查时也无椎骨骨折，故深圳住院与泰和事故受伤不具备因果关系，相关费用被上诉人不应承担。3.一审认定***月平均工资标准适用我方基本同意，但一次性伤残就业补助金的计算有瑕疵，五级至十级工伤职工距法定退休年龄不足5年的，一次性伤残就业补助金每差一年扣减10%，不足一年的按照一年计算，事故发生时***59岁，按规定应扣减40%，即应按60%计算。此外，***在一审提交了***签字认可的工资表，***工资为14元/小时，月平均工资为3442元。4.根据《工伤保险条例》第三十四条第一款之规定，工伤职工依评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理费的，才能计算护理费，但现无鉴定意见确认 10 ***需生活护理，***要求支付护理费等不合理请求不应被支持。 原审第三人***、泰和建筑总公司陈述，其无意见。 ***向一审法院起诉请求：1.解除***与永昌建筑公司的劳动关系；2.判令永昌建筑公司支付***自2018年7月1日至2019年6月30日期间与***未签订书面劳动合同赔偿64,878元（2018年江西省在岗职工平均工资70,772元，折合月平均工资5,898元/月×11个月），经济补偿金17,694元（5,898元/月×3个月）；3.判令先予执行永昌建筑公司支付***2019年11月、12月工资11,796元（欠的工资5,898元/月×2个月），加班工资2,949元（被拖欠的加班工资5,898元/月÷30天÷8小时×2小时×60天）；4.永昌建筑公司支付***一次性伤残补助金53,082元（5,898元/月×9个月），一次性伤残就业补助金100,266元（5,898元/月×17个月），一次性工伤医疗补助金41,286元（5,898元/月×7个月）；5.判令永昌建筑公司支付***2019年12月31日至2020年8月31日停工留薪期工资47,184元（5,898元/月×8个月）；6.判令永昌建筑公司支付***住院护理费2,359.2元及停工留薪护理费33,028.8元（5,898元/月÷30×12天；5.898元/月×70%×8个月）；7.依法确认***与永昌建筑公司自2019年7月1日起至2021年6月30日属于无固定期限劳动合同关系。判令永昌建筑公司支付***自2019年7月1日起至2021年6月30日期间除停工留薪期外的工资94,368元（5,898元/月×16个月）；8.判令永昌建筑公司支付***自2018年8月至2021年6月期间未缴纳养老保险的补偿20,535.72元（2018 11 年吉安最低工资标准基本养老保险单位应缴费数额为586.72元/月×35个月），未缴纳失业保险的补偿536.55元（2018年吉安最低工资标准基本失业保险单位应缴费数额为15.33元/月×35个月）；9.判令先予执行永昌建筑公司支付***医疗费16,872.38元；10.判令永昌建筑公司支付***交通费1,484元，住宿费1,920元，伙食补助费660元（吉安住院伙食补助费50元/天×9天，深圳住院伙食补助费70元/天×3天）；11.判令永昌建筑公司支付***住院期间生活费480元（吉安住院期间生活费30元/天×9天；深圳住院生活费70元/天×3天）；12.判令永昌建筑公司承担保全费3,077元、担保费1,535元；13.判令永昌建筑公司支付***拖欠工资的赔偿金53,820元（拖欠工资5,898元/月×2个月；停工留薪期工资5,898元/月×8个月）。 一审法院认定事实：永昌建筑公司承建南方花园项目1－6号楼、泰和建筑总公司承建7－12号楼。***从永昌建筑公司处分包泥工工程。2018年7月，***雇佣***在工地上做杂工，双方口头约定按工作每小时14元计酬。2019年12月31日，***在泰和县刷墙时，不慎踩空摔倒受伤，经泰和县人民医院治疗，诊断为：1.急性颅脑损伤Ｉ级：头皮裂伤、头皮血肿；2.全身多处挫伤；酒精戒断综合症。***在泰和县人民医院住院治疗9天，共花医疗费7247.77元。***出院后，于2020年1月20日入住华中科技大学协和深圳医院治疗，于2020年1月23日出院。《华中科技大学协和深圳医院出院小结》载明：***入院诊断为：1.颈3－5右侧横突骨折；2.神经根型颈椎病；3.高血压；4.慢性乙型××。出院诊断：1.下颈椎骨折（颈 12 3－5右侧横突骨折）；2.神经根型颈椎病；3.高血压（高血压病）；4.慢性乙型××。随诊建议：1.继续休息两个月，支具保护颈部，避免长期低头伏案等工作；……。***出院后于2020年4月24日在泰和县人民医院复查花医疗费828元。***往返南昌做再次鉴定发生交通费223元。2020年8月3日，泰和县人力资源和社会保障局认定***受伤为工伤。2020年11月25日，吉安市劳动能力鉴定委员会作出***字［2020］第18－52号《初次鉴定结论书》，认定***构成玖级伤残；2021年5月23日，江西省劳动能力鉴定委员会作出赣劳鉴再字［2020］628号《再次鉴定结论通知书》，认定***构成玖级伤残。经查明，申请人（***）未参保城镇企业职工工伤保险和养老保险。因双方未达成工伤保险待遇赔偿协议，申请人（***）向泰和县劳动人事争议仲裁委员会申请了仲裁，泰和县劳动人事争议仲裁委员会于2021年9月10日作出泰劳人仲案字［2021］90号仲裁裁决书裁定：一、申请人与被申请人不存在劳动关系；二、被申请人自本裁定书生效之日起十五日内，支付申请人剩余工资7300元、一次性伤残补助金42624元、一次性工伤医疗补助金33152元、一次性伤残就业补助金48307.2元、停工留薪期工资28416元、护理费720元、医疗费828元、交通费223元、住院伙食补助费90元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。***不服仲裁裁决而提起本案诉讼。 一审法院认为，根据诉辩双方意见及法庭查明的事实，归纳本案争议焦点为：1.***、永昌建筑公司之间是否存在劳动关系？2.***的工资基数如何确定？3.***主张的停工留薪期工资能否支持？4.***要求永昌建筑公司支 13 付拖欠工资的诉讼请求可否在本案中直接处理？5.保全担保费应由谁承担？6.***损失的核定问题。 关于***、永昌建筑公司之间是否存在劳动关系的问题。一审法院认为,涉案工程是第三人***以个人名义从永昌建筑公司永昌建筑公司处分包的南方花园项目1－6号楼的泥工工程，***受雇于***在该工程工作期间的工作安排、考勤考核以及工资发放的主体均为第三人***，***并未接受永昌建筑公司的劳动管理，未从永昌建筑公司直接获得劳动报酬。《关于进一步做好建筑工伤保险工作的意见》主要是对建筑施工企业不具有劳动合同关系的劳务人员尤其是农民工工伤利益的特别保障。本案中，***、永昌建筑公司双方未签订劳动合同，***并未接受永昌建筑公司的劳动管理，仅以永昌建筑公司将涉案工程分包给第三人***，而第三人***是永昌建筑公司的班组长，当时是受***的指派在完成工作任务时发生事故的事实，不足以认定双方之间存在劳动关系。故认定***与永昌建筑公司之间不存在劳动关系，***基于劳动关系而主张解除劳动关系，以及未签订书面劳动合同支付双倍工资及经济补偿金等诉讼请求于法无据，不予支持。但根据《最高人民法院〈关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定〉》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单 14 位为承担工伤保险责任的单位。”永昌建筑公司为承担工伤保险责任的单位，应对***的工伤保险待遇承担赔偿责任。 关于***的工资基数如何确定的问题。***认为应当按照2018年江西省在岗职工年平均工资70,772元作为工资基数；永昌建筑公司则认为，根据吉安市建筑业参加工伤保险实施方案第四“待遇支付”中规定：对以建筑施工项目为单位参加工伤保险的工伤待遇，涉及工伤职工本人工资的，统一按吉安市上年度在岗职工平均工资的60%作为计发基数，即吉安市2018年在岗职工平均工资为4,560元/月，4560×60%＝2736元/月；一审法院认为，在***、永昌建筑公司双方均不能证实***工资基数的情况下，鉴于***从事的行业为建筑行业，其工资基数可参照2020年度江西省城镇私营单位建筑业就业人员平均工资计算，即4,250元/月。 关于***主张的停工留薪期工资能否支持的问题。***所受损伤经泰和县人力资源和社会保障局认定为工伤，永昌建筑公司永昌建筑公司对此亦无异议，***即应依法享受各项工伤保险待遇，而停工留薪期工资系工伤保险待遇的一项内容，故***要求永昌建筑公司支付其停工留薪期工资，符合法律规定，依法予以支持。***所受损伤经泰和县人民医院诊断为急性颅脑损伤I级：头皮裂伤、头皮血肿。根据《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》S01、S04.8条，***所受损伤各分项最高停工留薪期为6个月，由于最高停工留薪期涵盖了其他较低停工留薪期，故一审法院核定***停工留薪期为6个月。 关于***要求永昌建筑公司支付拖欠工资的诉讼请求可否在本案中直接处理的问题。对此，一审法院认为，由于 15 ***与永昌建筑公司不存在劳动关系，而***也只是与第三人***构成劳务合同关系。***以劳动合同关系为基础主张支付工资和以劳务合同关系为基础主张支付劳动报酬并非同一性质法律关系，且劳务关系中涉及***的支付责任确认的问题。虽然泰和县劳动仲裁委员会认定了“***差欠******工资7,300元”的事实，但***对该“事实”并不认可，也就是说***与***之间对“差欠工资”的事实存在争议，因此***的这一请求不宜在本案中直接处理，应当以劳务合同关系与***协商解决或另行起诉。 关于保全担保费应由谁承担的问题。对此，一审法院认为：申请保全提供担保是申请人的义务，而保险公司提供保函担保只是担保的一种形式，并非唯一形式，因保险公司提供保函担保所产生的费用并非必然产生的费用，故***起诉要求永昌建筑公司承担保全担保费1,535元的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。 关于***损失的核定问题。1.医疗费：***在泰和县人民医院住院期间所实际发生的医疗费7,247.77元以及2020年4月24日复查费用828元，有医院开具的发票证明，一审法院予以认定；***在华中科技大学协和深圳医院的检查及住院期间发生的医疗费用，因***未举证证明与涉案事故有关联，不予认定；***2021年1月8日在泰和县人民医院作CT检查的费用387元、1月11日在泰和县人民医院购买“药贴、中药”费用429.78元，因***未举证证明与涉案事故有关联，不予认定。综上，一审法院核定***医疗费8,075.77元，核减***已支付的6,000元医疗费， 16 尚差欠2,075.77元；2.交通费、住宿费：对***因再次鉴定往返南昌发生的223元交通费，予以认定。对***主张在泰和县人民医院出院后往返深圳的交通费、住宿费，因***未举证证明与涉案事故有关联，不予认定；3.住院伙食补助费：根据吉安市人力资源和社会保障局吉人社字［2012］6号《关于实施新〈工伤保险条例〉有关问题的处理意见》第四条规定，统筹区内伙食补助为10元/天，因此核定***住院伙食补助费为10元/天×9天＝90元；4.护理费：***住院期间，永昌建筑公司未派人护理，可按照《江西省实施＞工伤保险条例＞办法》之规定、并参照2020年度江西省城镇非私营单位居民服务行业在岗职工年平均工资核定护理费1,226元（49,710元/年÷365天×9天）。根据《工伤保险条例》第三十四条第一款的规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。***经鉴定构成玖级伤残，但未确认需要生活护理，故对***主张的停工留薪期护理费不予支持；5.一次性伤残补助金38,250元（4,250元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金29750（4,250元/月×7个月）、一次性伤残就业补助金57,800元（4,250元/月×17个月×80%）、停工留薪期工资25,500元（4,250元/月×6个月）。以上合计154,914.77元。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条、第六十四条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院〈关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定〉》第三条，并参照《江西省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十条、第二十二条之规定，判决：一、限永昌 17 建筑公司于判决生效后十日向***支付一次性伤残补助金等工伤待遇154,914.77元；二、驳回***的其他诉讼请求。诉讼费10元、保全申请费3,077元，由永昌建筑公司负担。 二审中，***除一审提交的证据外，还提交了一审案件受理通知书和预收案件费发票，拟证明***依法提起诉讼，泰劳人仲案字［2021］90号仲裁裁决书未生效。永昌建筑公司质证认为，对该组证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议，这份证据与本案无关，也不能达到上诉人的证明目的，一审法院并没有以这仲裁委员会的仲裁裁决为依据，其只是在认定事实中陈述进行了仲裁裁决，但在法院的说理部分，并没有以此为依据。***质证认为，没有异议，同永昌建筑公司的质证意见。泰和建筑总公司质证认为，没有异议，这个案件与我公司无关，他们之间说好就行，我们无异议，对证据的真实性、合法性无异议，证明目的由法院认定。本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条的规定，***对泰劳人仲案字［2021］90号仲裁裁决不服在收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼，裁决书发生法律效力，该事实无需举证证明，对其证明目的待后评述。 被上诉人永昌建筑公司提交了一份南方花园工程建筑工程施工合同，拟证明其将南方花园项目一个工程分包给***，与***没有直接的联系，没有发放工资给他，没有对***进行工作安排。上诉人***质证认为，与***无关联性，对这份合同的真实性、合法性无异议。原审第三人***质证认为，无异议，***是其哥哥。原审第三人泰和建筑总公司质证认为，无异议。本院认为，该合同上载明 18 的承包人为***，与被上诉人主张的证明目的不一致，且被上诉人将工程发包给不具有资质的个人不合法，真实性、关联性无法确认，不足以达到被上诉人主张的证明目的，不予采信。 本院经审理查明：江西省泰和县人民医院出院记录中记载***的诊疗经过包括B超、头颅MRI检查、双肾CT及增强。江西省泰和县人民医院关于***的病历附页中多次记载***肢体不自主震颤、头痛、头晕等症状，出院时仍诉有头晕。2020年1月11日13:39分，***、***等人乘坐K33前往深圳。2020年1月15日12:22，***在华中科技大学协和深圳医院神经外科门诊作了颈椎螺旋CT平扫（椎体）+三维重建、头颅CT平扫，终审医生为***的医学影像科CT光诊断报告书载明诊断意见为：1.头颅CT扫描未见明显异常；2.双侧筛窦、左侧上颌**症；3.颈椎退行性变；4.考虑颈5、6椎体***结节；5.颈3/4-6/7椎间盘突出（中央型）。终审医生为***的医学影像科CT光诊断报告书载明诊断意见为：1.颈3-5椎右侧横突骨折；2.头颅CT扫描未见明显异常；3.双侧筛窦、左侧上颌**症；4.颈椎退行性变；5.考虑颈5、6椎体***结节；6.颈3/4-6/7椎间盘突出（中央型）。2020年3月3日，***、***、**等人乘坐Z182返回泰和。华中科技大学协和深圳医院出院小结载明：患者因“摔伤致颈部疼痛20天余，加重伴右上肢麻痛7天”入院。诊治经过载明：入院后完善相关检查，患者无手术指征，给予止痛、活血化瘀、颈托保护等对症治疗，症状改善明显。2020年11月25日吉安市劳动能力鉴定委员会所作***的初次鉴定结论书和2021年5月23日江 19 西省劳动能力鉴定委员会作出再次鉴定结论通知书，根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》国家标准，经劳动能力鉴定专家组鉴定，你目前的伤残情况，符合：九级11条，认定***构成玖级伤残。《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》中九级11条对应的伤情为两个以上横突骨折。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。 本院认为，根据诉辩双方的意见，归纳本案二审的主要争议焦点为:1.***与永昌建筑公司之间是否存在劳动关系？如存在，***关于解除与永昌建筑公司的劳动关系、要求永昌建筑公司支付未签书面劳动合同赔偿64878元、经济补偿金17694元、先予执行支付工资11796元、加班工资2949元、确认***与永昌建筑公司自2019年7月1日起至2021年6月30日属于无固定期限劳动合同关系并要求永昌建筑公司支付该期间内的除停工留薪期外的工资94368元、未缴纳养老保险补偿20535.72元、未缴纳失业保险补偿536.55元的诉请应否获支持；2.***要求按照月平均工资5898元计算一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金及停工留薪期工资的主张能否成立；3.一审认定***的停工留薪期为六个月是否正确；4.***要求永昌建筑公司支付住院护理费2359.2元、停工留薪期护理费33028.8元、先予执行医疗费16872.38元、交通费1484元、住宿费1920元、伙食补助费660元、住院期间生活费480元的诉请应否获支持；5.***要求永昌建筑公司向其支付申请诉讼保全保险费1535元的主张能否成立。 关于争议焦点一。根据事发前***从***处领取相应劳动报酬、事发后***亲属多次与***就案涉伤情沟 20 通、***在事发后垫付***的部分医疗费等实际情况，结合当事人陈述，一审认定***聘请***在工地上做杂工正确。永昌建筑公司主张其将部分劳务分包给***，***主张其分包案涉工地的泥工、永昌建筑公司未为其缴纳社保，***主张其与永昌建筑公司之间系劳动关系，但未提供任何有效证据予以证实，应承担举证不利的后果，结合建筑行业惯例，一审认定永昌建筑公司与***之间不存在劳动关系正确。永昌建筑公司将案涉工程分包给不具有施工资质的个人，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项的规定承担法定的工伤保险责任，永昌建筑公司据此办理工伤认定等手续，但并不能以此推定***与永昌建筑公司之间为劳动关系。因此，***关于解除与永昌建筑公司的劳动关系、要求永昌建筑公司支付未签书面劳动合同赔偿64878元、经济补偿金17694元、先予执行支付工资11796元、加班工资2949元、确认***与永昌建筑公司自2019年7月1日起至2021年6月30日属于无固定期限劳动合同关系并要求永昌建筑公司支付该期间内的除停工留薪期外的工资94368元、未缴纳养老保险补偿20535.72元、未缴纳失业保险补偿536.55元的诉请均缺乏事实和法律依据，不予支持。 关于争议焦点二。根据《工伤保险条例》第三十七条和第六十四条第二款规定，一次性伤残补助金的本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。根据《江西省实施《工伤保险条例》办法》第二十二条第二款规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时本人工资为基数。因 21 ***未缴纳工伤保险、无月缴费工资，***提供的证据也不足证明其本人实际工资，一审根据***的工作性质参照2020年度江西省城镇私营单位建筑业就业人员平均工资确定按4250元/月作为月工资基数并无不当，***要求参照2018年江西省在岗职工年平均工资标准按月平均工资5898元计算一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金及停工留薪期工资的上诉意见，不予采纳。此外，永昌建筑公司辩称一审计算***的一次性伤残就业补助金有瑕疵，二审仅围绕上诉请求审理，其未上诉即视为认可一审裁判结果，且***出生于1961年12月10日，事发时为2019年12月31日，事发时年龄刚满58周岁不久，一审核算一次性伤残就业补助金的比例亦无不当。 关于争议焦点三。2020年11月25日吉安市劳动能力鉴定委员会所作***的初次鉴定结论书和2021年5月23日江西省劳动能力鉴定委员会作出的再次鉴定结论通知书均载明系根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》国家标准九级11条认定***构成玖级伤残，该国家标准中所列九级11条对应的伤情为两个以上横突骨折，故***主张应按两个以上横突骨折的伤情确定停工留薪期为8个月的上诉理由成立，予以采纳。***的停工留薪期工资待遇为34000元（4250元/月×8个月）。 关于争议焦点四。劳动者在工作地点受伤后先后两次入院存在一定间隔天数时，应当根据前次入院诊疗情况、后次入院前门诊检查情况、工伤等级认定情况，结合就医交通情况、因案涉事故受伤部位等因素，结合各方举证责任，予以综合认定。本案中，首先，从***第一次在江西省泰和县 22 人民医院的诊疗情况看，江西省泰和县人民医院认定***在工地上摔伤致急性颅脑损伤、头皮裂伤、头皮血肿、全身多处挫伤，并在病历资料中多次记载***肢体不自主震颤、头痛、头晕等症状，出院时仍诉有头晕，以上表明***在江西省泰和县人民医院出院时并非完全恢复，且江西省泰和县人民医院的病历资料中未显示对***的颈椎部位做过CT检查，故单从江西省泰和县人民医院的诊疗情况并不能完全排除案涉事故受伤部位包括颈部的可能性。其次，根据江西省泰和县人民医院病历资料、泰和到深圳的实名火车票、华中科技大学协和深圳医院的门诊资料，可以证明***在江西省泰和县人民医院出院后第二天即2020年1月11日前往深圳，后于2020年1月15日到华中科技大学协和深圳医院门诊被诊断为颈3-5椎右侧横突骨折，2020年1月20日住院。此外，华中科技大学协和深圳医院出院小结载明患者因“摔伤致颈部疼痛20天余，加重伴右上肢麻痛7天”，该记录与案涉事故发生时间吻合。该小结中的诊治经过也载明入院后主要是给予止痛、活血化瘀、颈托保护等对症治疗，未针对其他病情治疗。结合出院与诊断及入院的间隔天数、两地交通耗时等，现有证据可以证明***颈3-5椎右侧横突骨折与案涉事故有因果关系。第三，从工伤伤残等级认定情况来看，***系因两个以上横突骨折被吉安市劳动能力鉴定委员会、江西省劳动能力鉴定委员会认定为工伤九级，被上诉人永昌建筑公司并未推翻该工伤等级认定，而两个以上横突骨折恰是华中科技大学协和深圳医院的诊断结果。第四，从举证责任来看，综合前述分析，***提供的病历资料、工伤认定书、火车票等证据之间相互印证，可以证明*** 23 因案涉事故造成两个以上横突骨折并被评定为工伤九级、该伤情与案涉事故有因果关系，被上诉人永昌建筑公司主张华中科技大学协和深圳医院的治疗与案涉事故无关，应当提供相反证据予以反驳，但永昌建筑公司对此未能举证，依法应承担举证不利的后果。故，***在华中科技大学协和深圳医院就诊、住院、复诊及泰和县人民医院复查支出的医疗费均属于案涉工伤伤情治疗产生的费用。为此，***的医疗费应认定为16872.38元，而对于该医疗费是否应全部认定为***因案涉工伤产生一直有争议、相应的权利义务不确定，***也未举证证明不先予执行将严重影响申请人的生活，且先予执行应当以申请的方式另行提出，不应列入诉请，故对***提出要先予执行医疗费的申请不予准许；住院期间的护理费为1634.30元（49,710元/年÷365天×12天）；交通费，经核算，***提供的往返深圳的火车票包括了多名同行人员的车票金额，根据***的伤情可按一人陪护计算，考虑到在深圳市内入院和出院时必然产生相应交通费，对***往返深圳的交通费酌定为1000元；住院伙食补助费135元（10元/天×9天+15元/天×3天）。***提供的住宿费用仅提供了收据和备注为702房租1.12-3.2微信支付转账凭证，不足以证明***为在深圳门诊、复诊支出住宿费1920元，且***提交的授权委托书和孩子出生证明可以证明其子**的工作、生活地均为深圳市，故对***关于住宿费的主张不予支持。***主张停工留薪期护理费，但未举证证明其在停工留薪期内生活不能自理，应承担举证不利的后果，对该上诉意见，不予采纳。***主张住院期间生活费的上诉意见缺乏法律依据，也不予采纳。 24 关于争议焦点五。当事人依法向法院申请诉讼保全，可依法提供担保，通过向保险公司申请办理诉讼保全保险非必要、唯一方式，在既无法律规定，也无当事人约定的情况下，***要求永昌建筑公司向其支付申请诉讼保全保险费1535元的主张缺乏事实和法律依据，一审未予支持正确。 综上，永昌建筑公司尚应支付***工伤保险待遇共计173664.68元[一次性伤残补助金38250元+一次性工伤医疗补助金29750元+一次性伤残就业补助金57800元+停工留薪期工资34000元+医疗费(16872.38元-***已付6000元)+住院期间护理费1634.30元+交通费（1000元+鉴定交通费223元）+住院伙食补助费135元]，此外，一审已判令永昌建筑公司承担申请诉讼保全费3077元，永昌建筑公司未上诉，***上诉还要求二审判令永昌建筑公司承担该3077元并无必要。***上诉要求永昌建筑公司支付拖欠工资赔偿金53820元的诉请超出其申请仲裁的请求范围，该上诉意见均不属于二审审理范围。另，一审庭审质证中，永昌建筑公司、***、泰和县建筑总公司对***所提供大多数证据的真实性、合法性基本不持异议，一审法院在判决书中未一一列举，有异议的部分证据在一审判决书的说理部分也作了说明，符合简化裁判文书要求。又，本案系依法需仲裁前置的劳动争议案件，劳动仲裁的经过及结果属于与案涉法律关系、请求权确定相关的事实，一审法院在判决书审理查明的事实部分列明仲裁情况符合文书制作的规范要求，与仲裁裁决书是否生效无关。 上诉人***提出的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定， 25 判决如下： 一、撤销泰和县人民法院（2021）赣0826民初3392号民事判决第二项； 二、变更泰和县人民法院（2021）赣0826民初3392号民事判决第一项为：江西永昌建筑工程有限公司于本判决生效后十日向***支付各项工伤待遇共计173664.68元； 三、驳回***的其他诉讼请求。 一审案件受理费10元，保全申请费3077元，二审案件受理费10元，合计3097元，由上诉人***负担10元，被上诉人江西永昌建筑工程有限公司负担3087元。 本判决为终审判决。 审判长　陈　晨 审判员　*** 审判员　*** 二〇二二年三月十一日 书记员　周　芳