某某、江西永昌建筑工程有限公司等劳动争议民事一审民事判决书

江西省泰和县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）赣0826民初3392号 原告：***，男，1961年12月10日出生，汉族，江西省泰和县人，住泰和县。 委托诉讼代理人：**，男，1989年1月1日出生，汉族，江西省泰和县人，住泰和县，系原告***之子，特别授权。 被告：江西永昌建筑工程有限公司，住所地：泰和县城澄江大道***水湾1栋，统一社会信用代码：91360826063495266N。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***、**，江西西昌律师事务所律师，特别授权。 第三人：***，男，1969年12月2日出生，汉族，江西省泰和县人，住泰和县。 第三人：江西省泰和县建筑工程总公司，住所地：泰和县城工农兵大道233－1号，统一社会信用代码：9136082616227010XE。 法定代表人：**来。 委托诉讼代理人：***，公司员工，一般代理。 原告***与被告江西永昌建筑工程有限公司（以下简称“永昌建筑公司”）、第三人***、江西省泰和县建筑工程总公司（以下简称“泰和县建筑总公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2021年9月13日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人**，被告永昌建筑公司的委托诉讼代理人**、第三人***、泰和县建筑总公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告的劳动关系；2、判令被告支付原告自2018年7月1日至2019年6月30日期间与原告未签订书面劳动合同赔偿64878元（2018年江西省在岗职工平均工资70772元，折合月平均工资5898元／月×11个月），经济补偿金17694元（5898元／月×3个月）；3、判令先予执行被告支付原告2019年11月、12月工资11796元（被告欠的工资5898元／月×2个月），加班工资2949元（被拖欠的加班工资5898元／月÷30天÷8小时×2小时×60天）；4、判令被告支付原告一次性伤残补助金53082元（5898元／月×9个月），一次性伤残就业补助金100266元（5898元／月×17个月），一次性工伤医疗补助金41286元（5898元／月×7个月）；5、判令被告支付原告2019年12月31日至2020年8月31日停工留薪期工资47184元（5898元／月×8个月）；6、判令被告支付原告住院护理费2359.2元及停工留薪护理费33028.8元（5898元／月÷30×12天；5898元／月×70%×8个月）；7、判令依法确认原告与被告自2019年7月1日起至2021年6月30日属于无固定期限劳动合同关系。判令被告支付原告自2019年7月1日起至2021年6月30日期间除停工留薪期外的工资94368元（5898元／月×16个月）；8、判令被告支付原告自2018年8月至2021年6月期间未缴纳养老保险的补偿20535.72元（2018年吉安最低工资标准基本养老保险单位应缴费数额为586.72元／月×35个月），未缴纳失业保险的补偿536.55元（2018年吉安最低工资标准基本失业保险单位应缴费数额为15.33元／月×35个月）；9、判令先予执行被告支付原告医疗费16872.38元；10、判令被告支付原告交通费1484元，住宿费1920元，伙食补助费660元（吉安住院伙食补助费50元／天×9天，深圳住院伙食补助费70元／天×3天）；11、判令被告支付原告住院期间生活费480元（吉安住院期间生活费30元／天×9天；深圳住院生活费70元／天×3天）；12、判令被告承担保全费3077元、担保费1535元；13、判令被告支付原告拖欠工资的赔偿金53820元（拖欠工资5898元／月×2个月；停工留薪期工资5898元／月×8个月）。事实和理由：原告于2018年7月入职被告处工地做杂工，2019年12月31日13时左右，原告在工地刷墙作业时不慎摔伤，后送往泰和县人民医院住院治疗9天。出院诊断为：急性颅脑损伤1级；头皮裂伤；头皮血肿；全身多处挫伤。2020年1月20日，因颈部疼痛，送入华中科技大学协和深圳医院住院，2020年1月23日出院。华中科技大学协和深圳医院出院小结中载明：患者因“摔伤致颈部疼痛20天余，加重伴右上肢麻痛7天。”入院。出院诊断为：1、下颈椎骨折（颈3－5右侧横穿骨折）；2、神经根型颈椎病；3、高血压（高血压病）；4、慢性乙型××。华中科技大学协和深圳医院出具疾病诊断证明书建议继续休息两个月，支具保护颈部，骨科门诊复查（每月壹次）。2020年8月3日，泰和县人力资源和社会保障局认定原告受伤为工伤。经鉴定原告工伤级别玖级。为维护原告合法权益，特诉请法院依法判决。 江西永昌建筑工程有限公司辩称，1、永昌建筑公司将部分劳务工作分包给第三人***，***为***雇佣的杂工，工资发放、工作内容由***安排，永昌建筑公司与原告之间不存在劳动关系，所以不存在解除事项；2、基于双方并不存在劳动关系，所以支付双倍工资于法无据，且其提出的双倍工资的赔偿已过诉讼时效，依法不能支持；3、根据仲裁庭审时第三人*****，***未付工资7,300元，第三人***可随时支付，***曾给***代理人支付但被拒绝。***提出的欠付工资无依据。另外，加班工资不予认可，***并无证据证明加班；4、根据《江西省工伤保险条例实施办法》第二十二条规定，五级至十级工伤职工距法定退休年龄不足5年的，一次性伤残就业补助金每差一年扣减10%，不足一年的按照一年计算，发生事故时申请人为59岁，按照规定应扣减40%。另外根据吉安市建筑业参加工伤保险实施方案第四“待遇支付”中规定：对以建筑施工项目为单位参加工伤保险的工伤待遇，涉及工伤职工本人工资的，统一按吉安市上年度在岗职工平均工资的60%作为计发基数。吉安市2018年在岗职工平均工资为4,560元/月，4560×60%=2,736元/月。经计算：一次性伤残就业补助金为2,736元/月×17个月×60%＝27,907元；一次性伤残补助金2,736元/月×9个月＝24,624元；一次性工伤医疗补助金2,736元/月×7个月＝19,152元；5、实际停工留薪期应按患者病情，由用人单位根据工伤医疗机构出具的诊断证明，按照《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》确定其停工留薪期。双方并未对停工留薪期进行明确，故请市劳动能力鉴定委员会确认，且根据分类目录颅损伤为6个月，也与申请人主张的8个月不同。工资计算基数按2,736元/月计算，停工留薪期工资2,736元/月×6个月＝16,416元。故对原告主张的停工留薪期时间及工资基数不予认可；6、住院护理费不予认可，停工留薪期护理费不予认可。根据《工伤保险条例》第三十四条第一款之规定，工伤职工已评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理费的，从工伤保险基金按月支付生活费，按照生活完全不能自理，大部分不能自理，或者部分不能自理，按统筹地区上年度职工月平均工资的50%，40%，30%计算。鉴定结论未确认***需要生活护理，申请人主张的70%的比例无依据，故此项请求不应支持；7、原被告双方并不存在劳动关系，无固定期限劳动合同无从谈起，***请求的停工留薪期外工资于法无据。就算***与第三人***之间是劳务关系，也仅仅是以完成一定工作为期限的劳务关系。合理停工留薪期后原告身体早已恢复，但其并未到第三人处工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条规定“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的”用人单位可以解除劳动合同。原告主张工资补偿于法无据，不应支持；8、请求养老保险的补偿于法无据，应当驳回；9、原告要求先予执行的请求，于法无据，不应支持；10、对原告主张的交通费、住宿费、伙食补助费数额不予认可。交通费、住宿费未见正规发票，且根据吉安市关于实施新《工伤保险条例》有关问题的处理意见，住院伙食补助10元/天，经工伤医疗保险定点机构出具证明，报经办机构同意，实际发生天数超过5日的，以5日为限。外出就医的住宿费100元/天，所以对第十项请求计算为伙食补助费9天×10元/天＝90元；11、生活费主张于法无据，不应支持；12、原告在开庭时增加“13、判令被告支付原告拖欠工资的赔偿金53,820元（拖欠工资5,898元/月×2个月；停工留薪期工资5,898元/月×8个月×90%）”的诉讼请求属重复主张，不应支持。综上，请求法院驳回原告***不合理的诉请。 ***述称，我与原告也不存在劳动关系，他是我请的临时工，按小时计算劳动报酬，有事就做。我们不存在劳动关系，也无需为原告购买社保。我与原告口头约定按每小时14元计酬，每月根据原告实际需要支付部分工资，在年终结算后一次性支付。原告所有支用的钱都有签名。原告发生事故后，由于到了年底他去深圳去了，所以剩余的工资没有结算，原因是他没有主动找我，我也没有办法联系上他。大概在工伤后一年的时间，我主动到原告家里进行结算，并由原告签字认可还有工资7,300元，当时原告本人没有微信，叫我将钱转给他儿子，但被他儿子拒收。原告经常喝酒，这次事故的发生与他喝酒有很大关系，这一点在原告提交的证据8泰和人民医院住院疾病证明中也能体现。 泰和县建筑总公司述称，原告受伤与我公司不存在任何法律关系，我公司既不了解案件事实，也不应当承担法律责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了法庭质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人**和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告永昌建筑公司承建南方花园项目1－6号楼、第三人泰和县建筑总公司承建7－12号楼。第三人***从被告永昌建筑公司处分包泥工工程。2018年7月，第三人***雇佣原告***在工地上做杂工，双方口头约定按工作每小时14元计酬。2019年12月31日，原告在泰和县刷墙时，不慎踩空摔倒受伤，经泰和县人民医院治疗，诊断为：1、急性颅脑损伤Ｉ级：头皮裂伤、头皮血肿；2、全身多处挫伤；酒精戒断综合症。原告在泰和县人民医院住院治疗9天，共花医疗费7247.77元。原告出院后，于2020年1月20日入住华中科技大学协和深圳医院治疗，于2020年1月23日出院。《华中科技大学协和深圳医院出院小结》载明：原告入院诊断为：1、颈3－5右侧横突骨折；2、神经根型颈椎病；3、高血压；4、慢性乙型××。出院诊断：1、下颈椎骨折（颈3－5右侧横突骨折）；2、神经根型颈椎病；3、高血压（高血压病）；4、慢性乙型××。随诊建议：1、继续休息两个月，支具保护颈部，避免长期低头伏案等工作；……。原告出院后于2020年4月24日在泰和县人民医院复查花医疗费828元。原告往返南昌做再次鉴定发生交通费223元。2020年8月3日，泰和县人力资源和社会保障局认定原告受伤为工伤。2020年11月25日，吉安市劳动能力鉴定委员会作出***字［2020］第18－52号《初次鉴定结论书》，认定原告构成玖级伤残；2021年5月23日，江西省劳动能力鉴定委员会作出赣劳鉴再字［2020］628号《再次鉴定结论通知书》，认定原告构成玖级伤残。经查明，申请人（原告）未参保城镇企业职工工伤保险和养老保险。因双方未达成工伤保险待遇赔偿协议，申请人（原告）向泰和县劳动人事争议仲裁委员会申请了仲裁，泰和县劳动人事争议仲裁委员会于2021年9月10日作出泰劳人仲案字［2021］90号《仲裁裁决书》裁定：一、申请人与被申请人不存在劳动关系；二、被申请人自本裁定书生效之日起十五日内，支付申请人剩余工资7300元、一次性伤残补助金42624元、一次性工伤医疗补助金33152元、一次性伤残就业补助金48307.2元、停工留薪期工资28416元、护理费720元、医疗费828元、交通费223元、住院伙食补助费90元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服仲裁裁决而提起本案诉讼。 本院认为，根据诉辩双方意见及法庭查明的事实，归纳本案争议焦点为：1、原、被告之间是否存在劳动关系？2、原告***的工资基数如何确定？3、原告***主张的停工留薪期工资能否支持？4、原告要求被告支付拖欠工资的诉讼请求可否在本案中直接处理？5、保全担保费应由谁承担？6、原告损失的核定问题。 关于原、被告之间是否存在劳动关系的问题。本院认为：涉案工程是第三人***以个人名义从被告永昌建筑公司处分包的南方花园项目1－6号楼的泥工工程，***受雇于***在该工程工作期间的工作安排、考勤考核以及工资发放的主体均为第三人***，***并未接受永昌建筑公司的劳动管理，未从永昌建筑公司直接获得劳动报酬。《关于进一步做好建筑工伤保险工作的意见》主要是对建筑施工企业不具有劳动合同关系的劳务人员尤其是农民工工伤利益的特别保障。本案中，原、被告双方未签订劳动合同，***并未接受永昌建筑公司的劳动管理，仅以被告将涉案工程分包给第三人***，而第三人***是被告永昌建筑公司的班组长，当时是受***的指派在完成工作任务时发生事故的事实，不足以认定双方之间存在劳动关系。故本院认定原告***与被告永昌建筑公司之间不存在劳动关系，原告***基于劳动关系而主张解除劳动关系，以及未签订书面劳动合同支付双倍工资及经济补偿金等诉讼请求于法无据，本院不予支持。但根据《最高人民法院〈关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定〉》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”被告永昌建筑公司为承担工伤保险责任的单位，应对原告***的工伤保险待遇承担赔偿责任。 关于原告***的工资基数如何确的问题。原告***认为应当按照2018年江西省在岗职工年平均工资70,772元作为工资基数；被告永昌建筑公司则认为，根据吉安市建筑业参加工伤保险实施方案第四“待遇支付”中规定：对以建筑施工项目为单位参加工伤保险的工伤待遇，涉及工伤职工本人工资的，统一按吉安市上年度在岗职工平均工资的60%作为计发基数，即吉安市2018年在岗职工平均工资为4,560元/月，4560×60%＝2736元/月；本院认为，在原被告双方均不能证实***工资基数的情况下，鉴于***从事的行业为建筑行业，其工资基数可参照2020年度江西省城镇私营单位建筑业就业人员平均工资计算，即4,250元/月。 关于原告***主张的停工留薪期工资能否支持的问题。原告***所受损伤经泰和县人力资源和社会保障局认定为工伤，被告永昌建筑公司对此亦无异议，***即应依法享受各项工伤保险待遇，而停工留薪期工资系工伤保险待遇的一项内容，故***要求永昌建筑公司支付其停工留薪期工资，符合法律规定，本院依法予以支持。原告***所受损伤经泰和县人民医院诊断为急性颅脑损伤I级：头皮裂伤、头皮血肿。根据《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》S01、S04.8条，***所受损伤各分项最高停工留薪期为6个月，由于最高停工留薪期涵盖了其他较低停工留薪期，故本院核定原告***停工留薪期为6个月。 关于原告要求被告支付拖欠工资的诉讼请求可否在本案中直接处理的问题。对此，本院认为，由于原告***与被告永昌建筑公司不存在劳动关系，而原告也只是与第三人***构成劳务合同关系。原告以劳动合同关系为基础主张支付工资和以劳务合同关系为基础主张支付劳动报酬并非同一性质法律关系，且劳务关系中涉及第三人***的支付责任确认的问题。虽然泰和县劳动仲裁委员会认定了“第三人***差欠原告***工资7,300元”的事实，但原告***对该“事实”并不认可，也就是说原告***与第三人***之间对“差欠工资”的事实存在争议，因此原告的这一请求不宜在本案中直接处理，应当以劳务合同关系与第三人***协商解决或另行起诉。 关于保全担保费应由谁承担的问题。对此，本院认为：申请保全提供担保是申请人的义务，而保险公司提供保函担保只是担保的一种形式，并非唯一形式，因保险公司提供保函担保所产生的费用并非必然产生的费用，故原告起诉要求被告承担保全担保费1,535元的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于原告损失的核定问题。1、医疗费：原告在泰和县人民医院住院期间所实际发生的医疗费7,247.77元以及2020年4月24日复查费用828元，有医院开具的发票证明，本院予以认定；原告在华中科技大学协和深圳医院的检查及住院期间发生的医疗费用，因原告未举证证明与涉案事故有关联，本院不予认定；原告2021年1月8日在泰和县人民医院作CT检查的费用387元、1月11日在泰和县人民医院购买“药贴、中药”费用429.78元，因原告未举证证明与涉案事故有关联，本院不予认定。综上，本院核定原告医疗费8,075.77元，核减第三人***已支付的6,000元医疗费，尚差欠2,075.77元；2、交通费、住宿费：对原告***因再次鉴定往返南昌发生的223元交通费，本院予认定。对原告主张在泰和县人民医院出院后往返深圳的交通费、住宿费，因原告未举证证明与涉案事故有关联，本院不予认定；3、住院伙食补助费：根据吉安市人力资源和社会保障局吉人社字［2012］6号《关于实施新〈工伤保险条例〉有关问题的处理意见》第四条规定，统筹区内伙食补助为10元/天，因此核定原告***住院伙食补助费为10元/天×9天＝90元；4、护理费：***住院期间，永昌建筑公司未派人护理，可按照《江西省实施＞工伤保险条例＞办法》之规定、并参照2020年度江西省城镇非私营单位居民服务行业在岗职工年平均工资核定护理费1,226元（49,710元/年÷365天×9天）元。根据《工伤保险条例》第三十四条第一款的规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。原告***经鉴定构成玖级伤残，但未确认需要生活护理，故本院对原告主张的停工留薪期护理费不予支持；5、一次性伤残补助金38,250元（4,250元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金29750（4,250元/月×7个月）、一次性伤残就业补助金57,800元（4,250元/月×17个月×80%）、停工留薪期工资25,500元（4,250元/月×6个月）。以上合计154,914.77元。 综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条、第六十四条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院〈关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定〉》第三条，并参照《江西省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十条、第二十二条之规定，判决如下： 一、限被告江西永昌建筑工程有限公司于本判决生效后十日向原告***支付一次性伤残补助金等工伤待遇154,914.77元； 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 本案诉讼费10元、保全申请费3,077元，由被告江西永昌建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表的人数提出副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二一年十一月十六日 书　记　员　　***