凯里市兆龙房地产开发有限责任公司、贵州广颢城乡建设工程有限公司等合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔26民终2569号

上诉人（一审原告）：凯里市兆龙房地产开发有限责任公司，住所地贵州省凯里市永华路353号（302国道）。

法定代表人：金跃飞，系该公司经理。

委托诉讼代理人：唐小虎，系该公司法务主管。

被上诉人（一审被告）：贵州广颢城乡建设工程有限公司，住所地贵阳市南明区花果园R区财富广场7号楼23层18-22号室。

法定代表人：李智，系该公司董事长。

被上诉人（一审被告）：贵州省广颢城乡建设工程有限公司直属第一工程处。

负责人：王大勇，系该工程处负责人。

上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：穆沐，贵州洲联合律师事务所律师。

上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：张光华，贵州洲联合律师事务所律师。

原审第三人：陈立社，1962年11月9日出生，苗族，住贵州省凯里市。

上诉人凯里市兆龙房地产开发有限责任公司（以下简称兆龙公司）因与被上诉人贵州广颢城乡建设工程有限公司（以下简称广灏公司）、贵州省广颢城乡建设工程有限公司直属第一工程处（以下简称第一工程处），原审第三人陈立社合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2021）黔2601民初579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

兆龙公司上诉请求：1、撤销凯里市人民法院（2021）黔2601民初579号民事判决；2、改判支持兆龙公司的诉讼请求或将本案发回原审法院重审；3、由广灏公司、第一工程处承担本案诉讼费用。

事实和理由：一、一审认定事实错误，适用证据错误，适用法律错误。（一）审判与执行是两个迥然不同的诉讼程序，不能混为一谈，不能错位处理。执行权不同于审判权，不能对一项新产生的实体法律关系进行全面审查判断。本案应对和解协议的签订、权利义务约定、履行情况存在的分歧通过审理予以查明。（二）《和解协议书》的效力未经合法认定，其效力有待通过审判程序确定。1、一审应对《和解协议书》的效力进行认定。2、贵州省高院、黔东南中院均未认定和解协议的效力。3、贵州警官职业学院司法鉴定中心作出的鉴定意见没有证据能力。4、最高人民法院认定和解协议的效力无证据支持，属无效认定。因此，案涉《和解协议书》的效力未经人民法院合法认定，其效力有待通过审判程序确定。（三）一审仅以最高人民法院（2017）最高法执监165号裁定作为定案的根据错误。1、最高法执监165号裁定是错误的裁定，错误的裁定自然不能作为本案定案的根据。2、在没有证据证明《和解协议书》无效的情形下，兆龙公司提供的和解协议应作为本案审理的有效证据，且兆龙公司提供的该和解协议可以推翻最高法裁定认定的事实。3、和解协议的效力认定具有重要的审判意义，应依全案证据进行审理。二、案涉《和解协议书》经三方签字盖章认可，依法应认定其具有法律效力。（一）第三人陈立社作为执行阶段的代理人，具有代为和解的授权权限。（二）广灏公司、第一工程处对和解协议书认可。（三）案涉和解协议具有合法性。（四）即使《和解协议书》与《领条》印章系换页、篡改或伪造，依法仍应认定其具有法律效力。根据该“看人不看章”的裁判规则，案涉和解协议因在签订时代理人陈立社拥有执行阶段的具体授权，且一直承办和解事务并长期接受工程款，和解协议也由广灏公司、第一工程处签字盖章。据此，兆龙公司有充分理由相信和解协议的真实性和合法性，因此，法庭应认定协议的效力。（五）对广灏公司、第一工程处认为和解协议无效的评判意见是在捏造一个自欺欺人的谎言。三、兆龙公司全面履行了庭外和解协议。没有证据证明兆龙公司在履行过程中存在欺诈、胁迫、重大误解等导致广灏公司、第一工程处意思表示不真实、处分权利行为无效或可撤销的情形，该庭外和解协议的履行应具有法律效力。（一）双方依据和解协议列举权利义务。（二）兆龙公司按约支付了300万元和解款，广灏公司、第一工程处已实现了其合同目的，兆龙公司分三次支付150万元的付款凭证可以证明上诉人已支付了300万元和解款事实。尽管兆龙公司支付存在晚付50万元情形，但因广灏公司、第一工程处没有提出异议而不构成违约。（三）兆龙公司支付的300万元和解款属有效支付，应予认定兆龙公司已实际履行了协议。广灏公司、第一工程处与吕精将、陈立社的个人财产之间已构成财产混同，广灏公司、第一工程处至此失去了独立享有债权的基础。在实际支付和解款时，兆龙公司也提出向谁支付的问题，但陈立社解释他们目前没有确定接受和解款的具体账户，可以按原来的方式支付到其账户上，到时陈立社和吕精将再按他们的接受和解款的协议处理。此情形下，兆龙公司才分三次向其个人账户上支付了和解款。综上，兆龙公司向陈立社支付和解款应视为向广灏公司、第一工程处支付和解款。四、若兆龙公司的支付方式存在瑕疵，广灏公司、第一工程处应承担主要责任。五、广灏公司、第一工程处应继续履行和解协议并承担连带违约责任。综上，一审判决错误，请求二审法院撤销一审判决，支持兆龙公司的诉讼请求。

广颢公司、第一工程处辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回兆龙公司上诉请求，案件受理费由兆龙公司承担。

兆龙公司向一审法院起诉请求：1、确认兆龙公司与广灏公司、第一工程处签订的《和解协议》真实有效；2、确认兆龙公司已经履行《和解协议》；3、广灏公司、第一工程处承担本案诉讼费。一审庭审中，兆龙公司将以上第1、2项诉讼请求变更为：1、广灏公司、第一工程处继续履行《和解协议》约定的义务，放弃原执行依据确定的所有债权，以和解协议作为结案依据；2、广灏公司、第一工程处连带承担违约责任并赔偿兆龙公司损失，退还被执行房屋时拍卖损失284988元、三个门面至2021年4月7日止租金损失898433.44元，以上共计9706133.4元。

一审法院认定事实：2011年，广颢公司与第一工程处以兆龙公司未按照贵州省高级人民法院作出的（2010）黔高民一终字第115号《民事判决书》履行相应义务为由，向黔东南州中级人民法院申请强制执行。2015年8月18日，广颢公司、第一工程处与兆龙公司签订《和解协议书》。2015年12月7日，黔东南州中级入民法院以广颢公司、第一工程处与兆龙公司达成执行和解协议、兆龙公司已按照执行和解协议履行完毕为由，作出（2011）黔东执字第18-5号《执行裁定书》，裁定终结贵州省高级人民法院于2011年3月18日作出的（2010）黔高民一终字第115号民事判决书的执行。2016年4月1日，广颢公司向黔东南州中级人民法院提出书面异议，经审查，黔东南州中级人民法院于2016年8月31日作出（2016）黔26执异1号《执行裁定书》，裁定撤销黔东南州中级人民法院于2015年12月7日作出的（2011）黔东执字第18-5号《执行裁定书》。兆龙公司不服黔东南州中级人民法院作出的（2016）黔26执异1号《执行裁定书》，向贵州省高级人民法院申请复议，经审查，贵州省高级人民法院于2016年12月28日作出（2016）黔执复38号《执行裁定书》，认为黔东南州中级入民法院对贵州警官职业学院司法鉴定中心作出的贵警院司法鉴定中心（2016）文检鉴字第121号司法鉴定意见书，未按照法律规定进行执行听证，程序存在违法，遂裁定撤销黔东南州中级人民法院于2016年8月31日作出的（2016）黔26执异1号《执行裁定书》，同时发回黔东南州中级人民法院进行重新审查。

2017年，黔东南州中级人民法院重新对广颢公司提出的书面异议进行审查，并以兆龙公司未完全履行和解协议为由，于2017年2月6日作出（2017）黔26执异2号《执行裁定书》，裁定撤销黔东南州中级人民法院于2015年12月7日作出的（2011）黔东执字第18-5号《执行裁定书》。兆龙公司不服黔东南州中级人民法院重新作出的裁定，向贵州省高级人民法院申请复议，2017年4月12日，贵州省高级人民法院作出（2017）黔执复13号《执行裁定书》，裁定驳回兆龙公司复议申请。兆龙公司不服贵州省高级人民法院作出的裁定，向最高人民法院申诉，经审查，最高人民法院于2017年9月3日作出（2017）最高法执监165号《执行裁定书》，裁定驳回兆龙公司的申诉请求。

黔东南州中级人民法院在恢复对贵州省高级人民法院作出的（2010）黔高民一终字第115号《民事判决书》的执行过程中，兆龙房开公司对黔东南州中级人民法院于2019年11月14日作出的（2011）黔东执字第18-8号《执行裁定书》不服，向黔东南州中级人民法院提出书面异议。经审查，黔东南州中级人民法院于2019年12月24日作出（2019）黔26执异53号《执行裁定书》，裁定驳回兆龙房开公司的执行异议请求。兆龙房开公司不服，向贵州省高级人民法院申请复议，经审查，贵州省高级人民法院于2020年4月26日作出（2020）黔执复18号《执行裁定书》，裁定驳回兆龙房开公司的复议申请。

一审法院认为，执行和解，是指在执行中，当事人自愿协商达成一致意见，对生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点和方式等内容进行变更而签订的协议。该种协议符合合同的特征，所达成的和解协议是否合法有效，需要根据合同法规定的有效要件进行认定。根据最高人民法院于2017年9月3日作出（2017）最高法执监165号《执行裁定书》所查明的事实，案涉《和解协议书》系第一工程处代理人陈立社将修改过的第一页、第二页内容与加盖公章的第三页重新组合而成，并非广颢公司、第一工程处的真实意思表示。故案涉《和解协议书》第一页、第二页对广颢公司、第一工程处不发生法律效力，兆龙公司主张继续履行《和解协议书》的理由不成立，不予支持。同时，兆龙公司要求广颢公司、第一工程处连带承担违约责任与赔偿损失的诉讼请求于法无据，应予以驳回。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民法通则》第五十五条，《中华人民共和国合同法》第二条第一款规定，判决：驳回凯里市兆龙房地产开发有限责任公司的全部诉讼请求。案件受理费30800元，由凯里市兆龙房地产开发有限责任公司负担。

二审期间，当事人未向本院提交新证据。

经审查，二审查明的事实与一审查明事实的基本一致，本院予以确认。

本院认为，关于兆龙公司向一审提出的第一项诉讼请求，该请求的实质和最终目的是要求以案涉执行和解协议作为结案依据，首先，该项诉请并非民事案件的诉讼请求，不属于民事案件受理范围。其次，最高人民法院（2017）最高法执监165号执行裁定书已认定案涉执行案件不服符合“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕”的情形，黔东南中院终结案涉执行案件没有法律依据，黔东南中院（2017）黔26执异2号执行裁定和贵州高院（2017）黔执复13号执行裁定撤销（2011）黔东执字第18-5号执行裁定正确。关于兆龙公司向一审提出的第二项诉讼请求，兆龙公司主张该请求的理由为，本院恢复执行（2010）黔高民一终字第115号民事判决执行错误，该损失为恢复执行造成的损失。本院认为，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十二条规定，“当事人、利害关系人认为恢复执行或者不予恢复执行违反法律规定的，可以依照民事诉讼法第二百二十五条规定提出异议。”本案中，根据查明的事实，本院恢复对贵州省高级人民法院作出的（2010）黔高民一终字第115号民事判决书的执行，兆龙房开公司对此不服，已向本院提出书面异议。本院于2019年12月24日作出（2019）黔26执异53号《执行裁定书》，裁定驳回兆龙房开公司的执行异议请求。兆龙房开公司不服，向贵州省高级人民法院申请复议。贵州省高级人民法院于2020年4月26日作出（2020）黔执复18号《执行裁定书》，裁定驳回兆龙房开公司的复议申请。因此，兆龙公司提出的该诉请，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，兆龙房开公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费30800元，由凯里市兆龙房地产开发有限责任公司负担。二审案件受理费30800元，由凯里市兆龙房地产开发有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　欧阳樟

审 判 员　田　嫄

审 判 员　罗　维

二〇二一年十一月二十三日

法官助理　田毅奕

书 记 员　杨小谦