某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省铜仁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔06民终336号

上诉人（原审被告）：***，男，1970年11月7日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。

委托诉讼代理人：杨林，贵州巨合律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1954年9月19日出生，汉族，住贵州省铜仁市碧江区。

委托诉讼代理人：任立锋，贵州贵开律师事务所律师。

委托诉讼代理人：莫云曦，贵州贵开律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：陈再曾，男，1982年9月3日出生，汉族，住贵州省玉屏县。

被上诉人（原审被告）：芦光明，男，1965年10月18日出生，苗族，住贵州省铜仁市碧江区。

原审被告：邹必政，男，1978年2月12日出生，苗族，住贵州省铜仁市。

委托诉讼代理人：马军，贵州乾锦律师事务所律师。

原审被告：贵州广颢城乡建设工程有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区黔灵东路享特上城1栋1单元19层11号，组织机构代码91520000214431930X。

法定代表人：李智，公司执行董事。

委托诉讼代理人：周登文，贵州今阳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邓文政，贵州今阳律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、陈再曾、芦光明、原审被告邹必政、贵州广颢城乡建设工程有限公司（以下简称广颢公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院（2020）黔0602民初1319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人***的委托诉讼代理人杨林，被上诉人***的委托诉讼代理人任立锋、莫云曦，被上诉人芦光明，原审被告邹必政及其委托诉讼代理人马军，原审被告广颢公司委托诉讼代理人邓文政到庭参加诉讼。被上诉人陈再曾经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、请求撤销一审判决第二项，依法改判驳回***对***的一审全部诉讼请求。2、本案一审、二审案件受理费由***、陈再曾、芦光明承担。事实及理由：一、***不是案涉工程的发包方，也不是与***具有直接合同关系的相对方，***起诉***无事实及法律依据，依法应予驳回。***承包案涉工程后，又将该工程转包给邹必政，邹必政又针对该工程转包给芦光明、陈再曾，而后芦光明、陈再曾又将该工程转包给***、彭建喜施工。***起诉索要工程款，应当向其合同相对方主张权利。二、***与***于2019年2月16日签订的协议实质是债务转让协议，没有得到债权人的认可，系无效协议。首先，该协议实质上是债务转让协议，但并没有得到债权人的签字认可，因此该协议不具有法律约束力。其次，该协议系案涉工程层层转包下产生的衍生物，作为主合同的建设工程施工因存在层层转包的情形，依法无效。故作为从合同的该协议应依据“主合同无效，从合同无效”的原则，依法认定为无效，不能作为本案的定案依据。该协议中的金额均是***与***大致计算的，并不是案涉工程的最终结算金额。最后，根据该协议最后一句表述“法院判决后上属款项共计165万元由甲方支付给乙方”，此处表达的法院判决是指邹必政起诉***一案的判决，即使认为该协议有效，那也是附条件生效的协议，在生效条件未成就的前提下，该协议对签署双方没有任何法律约束力。该协议中的金额不明确、具体，同时该协议也是无效的，故***不应对此承担款项支付责任。三、针对案涉工程，***早已付清甚至付超了工程款，不存在欠付工程款的情形存在。针对案涉工程，上诉人已经付了9,188,384元之多（付邹必政工程款425万元、税费117,519元、挂靠管理费350,865元、***工程款394.5万元、彭建喜工程款52.5万元）的工程款，早已超出合同约定的价款，不存在***还欠付工程款的事实，故应依法改判，驳回***对***的一审全部诉请。

***辩称，***挂靠广颢公司承包案涉工程，***是实际施工人，是主张权利的债权人，本案中不存在债务转移的问题。协议独立于建设工程施工合同，是***与***的真实意思表示，不违反合同的强制性规定。***称已付清工程款，如果已付清了，***与***就不会签这份协议。协议已经明确还欠工程款，***也没有证据证明付清工程款。

陈再曾未作二审答辩。

芦光明辩称，城投公司把所有的工程款付给了广颢公司，广颢公司也付给***，是否付清楚芦光明不知道。芦光明帮***代领了几次工程款，没有参与施工，芦光明不清楚其应该承担什么责任。

邹必政述称，***以广颢公司的名义与碧江城投公司签订建设工程施工合同，又将该工程转包给邹必政施工，邹必政向***及贵州长青房地产开发集团有限公司交纳80万元履约保证金。邹必政将部分工程承包给芦光明、陈再曾，但邹必政始终在工地上进行管理，向施工班组发放工程款。***在芦光明、陈再曾下面施工，***作为总承包人，无权与***进行结算，芦光明、陈再曾也未对该协议进行追认，故***与***签订的《协义（议）》系无效协议。2019年1月4日，邹必政诉***、广颢公司建设工程施工合同纠纷一案在碧江区人民法院立案受理，***一方面将***追加为第三人，一方面于2019年2月26日与***恶意串通签订《协议》，承诺在法院判决后向***支付165万元，其目的是要***承认该项目工程款已经全部结清，存在恶意串通行为，况且前述案件尚未生效，其履行条件未成就。邹必政在本工程项目中属于分包人身份，与***没有合同关系，也不是本项目的发包方，一审适用法律错误。

广颢公司述称，***和广颢公司不存在合同关系，本案存在层层转包事实，***应当向合同相对方主张工程款。广颢公司已将所有的工程款支付给了***，相应的工程款应当由***支付给下面的各转包分包人。***与***签订的协议是无效协议，该协议是根据无效转包协议衍生出来的，主合同无效，该协议也无效。同一笔工程款不可能支付给转包人，又支付给实际施工人，一审判决错误，应驳回***的诉讼请求。

***向一审法院起诉请求：1．判令***支付***所欠工程款1,650,000元，并自2019年2月16日起至实际履行完毕之日止，按照年利率6%支付***资金占用期间利息（暂计算至2020年2月16日，其利息为99,000元）；2．判令芦光明、陈再曾、邹必政、广颢公司对所欠***1,650,000元工程款及利息承担连带责任；3．本案诉讼费由五原审被告共同承担。

一审法院认定事实：***挂靠广颢公司与原铜仁市经济适用住房建设发展中心于2010年10月15日签订《建设工程施工合同》，约定原铜仁市经济适用住房建设发展中心将其提供的铜仁市2009年跑马坪廉租住房工程（第三期）土建和水电施工图包括的施工内容（不含化粪池）发包给***施工，工程地点：铜仁市枇杷湾（跑马坪调整）。***与邹必政签订《工程项目责任书》约定，***将其承包的部分工程（建筑面积9596㎡）转包给邹必政施工。邹必政与芦光明、陈再曾签订《工程项目责任书》约定，邹必政将其承包的建筑面积约8400㎡（七个单元）的工程转包给芦光明、陈再曾，双方约定决算方式：1、以实际竣工面积530元/㎡进行决算，含税收、管理费及有关施工手续的办理与费用；2、孔桩决算方式：新图孔桩工程量扣除老图毛石条形基工程量，套用贵州省98定额，按直接费下浮5%进行决算；3、地梁决算方式：新图地梁工程量扣除老图地梁工程量后套用贵州省98定额，按集体企业取费进行结算；4、付款方式：施工付款按每月芦光明、陈再曾施工进度的60%支付，工程竣工验收合格，邹必政按工程总价的85%付足芦光明、陈再曾，工程竣工决算后，30日内付清扣除留2%质量保修金外的其他款项。芦光明、陈再曾与***口头约定，***支付芦光明、陈再曾一定的费用，***按照邹必政与芦光明、陈再曾签订的《工程项目责任书》约定内容履行。***对案涉工程1-5单元进行施工。广颢公司与建设单位铜仁市碧江城市建设开发投资有限公司、审计单位贵州鹏业工程建设咨询事务有限责任公司对案涉工程1-8单元结算审核，于2018年4月15日出具《铜仁2009年跑马坪廉租住房第三期1-8单元及附属工程结算审核报告书》载明，1-5单元基础部分工程价款2,132,277.66元，1-8单元的正负零上施工单位报送人工费调差452,560元、正负零上材料费调差355,640元；1-7单元面积1252.7㎡×7＝8768.9㎡，8单元面积676.38㎡，共计9448.28㎡。***与***于2019年2月16日结算，枇杷湾廉租房（192套）未付项目款总计1,350,000元，***代***支付案涉工程6-8单元的工程款300,000元，共计1,650,000元，***与***签订《协议》约定，上述款项1,650,000元，法院判决后由***支付给***。邹必政已支付陈再曾、芦光明部分工程款。

一审法院认为，***挂靠广颢公司承包铜仁市2009年跑马坪廉租住房工程（第三期）后，将部分工程分包给邹必政，邹必政又将其承包的部分工程分包给芦光明、陈再曾，芦光明、陈再曾将其承包的工程转包给***，均违反了法律、行政法规的强制性规定，上述当事人之间的合同均属无效合同。***对其承包的案涉工程1-5单元进行施工，广颢公司与建设单位铜仁市碧江城市建设开发投资有限公司、审计单位贵州鹏业工程建设咨询事务有限责任公司对案涉工程1-8单元结算审核，于2018年4月15日出具《铜仁2009年跑马坪廉租住房第三期1-8单元及附属工程结算审核报告书》，证明***施工部分的工程已竣工合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，***有权按照其与芦光明、陈再曾的口头约定支付工程款。***申请对其施工部分的工程造价进行司法鉴定，芦光明、邹必政、广颢公司不同意司法鉴定，陈再曾经法院通知未作任何表示，且广颢公司认为该工程已经第三方审计，审计报告上的工程量乘以单价就可以计算出工程价款。为了维护实际施工人***的合法权益，督促债务人积极履行债务，***主张按照《铜仁2009年跑马坪廉租住房第三期1-8单元及附属工程结算审核报告书》载明的相关内容为基础计算其工程价款的请求合理，予以支持。***的工程价款，由主体部分工程价款、基础部分（地梁和孔桩）工程价款、正负零上施工单位报送人工费调差、正负零上材料费调差组成。***与芦光明、陈再曾口头约定，由***按照邹必政与芦光明、陈再曾签订的《工程项目责任书》约定内容履行。邹必政与芦光明、陈再曾签订《工程项目责任书》约定，主体部分以实际竣工面积530元/㎡进行决算。根据《铜仁2009年跑马坪廉租住房第三期1-8单元及附属工程结算审核报告书》载明，案涉工程1-5单元主体部分面积应为1252.7㎡×5＝6263.5㎡，故，主体部分工程价款为6263.5㎡×530元/㎡＝3,319,655元；基础部分工程价款为2,132,277.66元；1-8单元面积总面积9445.28㎡，正负零上施工单位报送人工费调差452,560元、正负零上材料费调差355,640元，实际施工人***施工部分按比例享有上述两项费用，分别为452,640元×（6263.5㎡÷9445.28㎡）＝300,108.58元、355,640元×（6263.5㎡÷9445.28㎡）＝235,837.49元。上述四项共计5,987,878.73元。***与***约定由***支付***工程款1,350,000元，是双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的规定，对双方具有拘束力。***与***协议载明由***代***支付案涉工程6-8单元的工程款300,000元，应视为***向***出借款项，而非***施工部分的工程价款。因此，***应支付***工程款1,350,000元。***系***施工部分的工程发包人之一，***与***结算的***施工部分的未付工程款为1,350,000元，其他当事人虽然有异议，但是未提交证据予以反驳，且芦光明、陈再曾未提交证据证明向***支付工程款的情况，因此，***施工部分的未付工程款为1,350,000元。故，芦光明、陈再曾应付***工程款1,350,000元。***未提供证据证明案涉工程的交付时间，且其与***对案涉工程价款支付时间约定不明，本案当事人对案涉工程款均未约定欠付工程价款利息，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，案涉工程于2018年4月15日结算审核，因此，***要求自2019年2月16日起支付利息的诉讼请求，予以支持；利息计付标准应为自2019年2月16日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至同年8月19日，之后，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付。***挂靠广颢公司承包案涉工程，***、广颢公司与陈再曾、芦光明应连带支付***上述工程欠款及利息。邹必政将部分工程分包给陈再曾、芦光明，但未提交证据证明其已足额支付陈再曾、芦光明或者***施工部分的工程款，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，邹必政应在欠付芦光明、陈再曾的工程款范围承担连带责任。综上所述，陈再曾、芦光明应支付***工程款1,350,000元，并自2019年2月16日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至同年8月19日，自同年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付利息直至全部款项付清之日止。***、广颢公司对上述款项承担连带责任。邹必政在欠付陈再曾、芦光明工程款的范围承担连带责任。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、由陈再曾、芦光明支付***工程欠款1,350,000元，并自2019年2月16日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付利息直至全部款项付清之日止；二、由***、贵州广颢城乡建设工程有限公司对第一项确定的债务承担连带责任；三、由邹必政对第一项确定的债务在欠付陈再曾、芦光明工程款的范围内承担连带责任。以上有履行内容的款项限判决生效之日起十日内履行完毕。案件受理费20,542元，减半收取计10,271元，由***负担1,867元，陈再曾、芦光明、***、贵州广颢城乡建设工程有限公司、邹必政负担8,404元。

二审中，***、陈再曾、芦光明、邹必政、广颢公司均未提交新证据。

***提交以下证据：

1、收据10张，拟证明***除了于2020年4月9日向广颢公司缴纳了25万元管理费外，还于2011年至2013年以及2020年12月29日十次向广颢公司缴纳了管理费102,549.6元，***缴纳管理费总计352,549.6元；

2、银行流水6页、领条及转账凭证10份，拟证明邹必政以自身的名义在***处直接领取了4,120,000元工程款的事实；

3、***领款单及转账凭证2张，拟证明***于2014年1月26日向***支付19万元工程款，于2013年12月23日支付了5万元工程款，通过一审***提供的***的领条及转账给***的银行凭证显示，就案涉工程***在***及城投公司和广颢公司处已领取399,500元工程款，***总计领取工程款为4,235,000元；

4、彭建喜领款凭证及转账凭证5张，拟证明彭建喜在***处直接领取工程款35万元，在广颢公司领取5万元，共领取了40万元工程款；

5、收据1张，拟证明案涉工程的审计评估，***花费了33,000元评估费的事实。

经质证，***对***提交的证据1，认为不是***领的款，与本案无关。证据2与***无关。证据3，领取的19万元和5万元是正确的，但不包含在协议中，协议中165万元是扣除了19万元和5万元剩余165万元。证据4与本案无关，***做的是1-5栋，彭建喜做的是7-8栋，是分开结算的。证据5与本案无关。邹必政对***提交的证据1不认可，认为广颢公司说的是按0.5%交管理费，与单据金额不合，与邹必政无关。证据2，银行流水只认可***转给邹必政284万元，其他不认可。证据3，只认可***认可的24万元，对其证明目的不认可。证据4需要提供原件及转账流水予以核实。证据5与本案无关。芦光明对***提交的证据表示不清楚，认为虽然芦光明在领款依据上签字，但钱未经过芦光明的手。广颢公司对证据1，认为时间太久远，只认可盖有公章的5张收据，且款项的性质不能确定。证据2不清楚，款项邹必政是认可的。证据3、4不清楚。证据5未发表意见。陈再曾经传唤未到庭质证，视为其放弃发表质证意见。

本院对证据的分析与认定：***提交的证据1，与本案无关。证据2系***与邹必政之间的支付工程款的依据，邹必政对此已提起诉讼，故不能证明***已领取的工程款，不予采信。证据3，***认可领取了该款，但支付该款的时间是在***与***签订《协议》之前，故不予采信。证据4、证据5与本案无关，不予采信。

二审认定事实：邹必政诉贵州长青房地产开发集团有限公司、***、广颢公司、铜仁市碧江城市建设开发投资有限公司、第三人芦光明、陈再曾、***建设工程施工合同纠纷一案，铜仁市碧江区人民法院于2020年5月20日立案后，于2021年3月4日作出（2020）黔0602民初1702号民事判决书。邹必政、***均不服提起上诉，铜仁市中级人民法院于2021年8月6日作出（2021）黔06民终999号民事判决，判决***、广颢公司支付邹必政工程款2,767,511.4元。本案因***与***签订的协议约定邹必政起诉一案判决后再支付本案的款项，故本院于2021年4月9日裁定中止本案诉讼，（2021）黔06民终999号案现已生效，故恢复本案的审理。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，***主张其不是案涉工程的发包方，也不是与***具有直接合同关系的相对方，不应承担支付责任。经查明，***挂靠广颢公司承包铜仁市2009年跑马坪廉租住房工程（第三期）后，将部分工程分包给邹必政，邹必政又将其承包的部分工程分包给芦光明、陈再曾，芦光明、陈再曾将其承包的工程转包给***，***的工程款由芦光明、陈再曾承担直接的支付责任。2019年2月16日，***与***签订《协义（议）》，约定枇杷湾廉租房（192套）未付项目款总计1,350,000元，***代***支付案涉工程6-8单元的工程款300,000元，共计1,650,000，法院判决后由***支付给***。***承诺由其支付给***的约定属债务加入，并非债务转让，系双方真实意思表示，合法有效，且并未免除芦光明、陈再曾的支付责任。一审判决芦光明、陈再曾支付***工程欠款1,350,000元及利息，广颢公司承担连带责任，邹必政对确定的债务在欠付陈再曾、芦光明工程款的范围内承担连带责任，芦光明、陈再曾、邹必政、广颢公司均未提起上诉，视为认可***剩余工程款为1,350,000元及利息。***与***双方均认可协议约定的“法院判决”指的是邹必政诉贵州长青房地产开发集团有限公司、***、广颢公司、铜仁市碧江城市建设开发投资有限公司、第三人芦光明、陈再曾、***建设工程施工合同纠纷一案。铜仁市中级人民法院（2021）黔06民终999号民事判决，判决由***、广颢公司支付邹必政工程款2,767,511.4元，该款项超过***应支付***的款项。***未举证证明已履行完毕支付邹必政工程款的义务，故***基于与***签订的协议，理应承担连带支付责任。***上诉称已付清甚至付超了工程款，不存在欠付工程款的情形，与铜仁市中级人民法院（2021）黔06民终999号民事判决认定的事实不符，对该上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人***的上诉请求不成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17,884元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　代静云

审判员　　龙　俊

审判员　　罗依婷

二〇二一年十一月二十五日

书记员　　龙　丹