某某、新疆生产建设兵团第九师一六六团等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆生产建设兵团第九师中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）兵09民终40号

上诉人（原审被告）：**，男，1969年2月26日出生，住第九师一六二团。

委托诉讼代理人:杨玉涛，新疆新额律师事务所执业律师。

被上诉人（原审原告）：新疆生产建设兵团第九师一六六团，住所地新疆额敏县第九师一六六团。

负责人：王建江，该团团长。

委托诉讼代理人：梁民，新疆西陲律师事务所执业律师。

被上诉人（原审被告）：塔城华瑞建设有限公司，住所地塔城地区第九师。

法定代表人：张继峰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王*，塔城市新城法律服务所基层法律工作者。

原审被告：代学定，男，1976年6月7日出生，甘肃张掖农民，住甘肃省张掖市甘州区。

上诉人**与被上诉人新疆生产建设兵团第九师一六六团（以下简称一六六团）、塔城华瑞建设有限公司（以下简称华瑞公司）、原审被告代学定建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院（2021）兵0901民初847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人杨玉涛、被上诉人一六六团委托诉讼代理人梁民、华瑞公司委托诉讼代理人王*到庭参加诉讼。原审被告代学定经本院合法传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判华瑞公司承担过错责任，一六六团在未付款的范围内承担连带责任。事实与理由：1.华瑞公司与一六六团签订的建设工程施工合同**无异议，但华瑞公司明知涉案工程不能转包给无资质人员，但仍然将工程违法分包给代学定，造成**无法获得应得工程款，存在明显错误，应承担完全过错责任。2.一六六团作为发包方，与华瑞公司签订的建设工程施工合同，未约定工程质保期为五年，**也不认可，且五年质保期是一六六团主张的，质保期是否适用整个工程，一审没有查明，应当视为没有质保期，故一六六团应在未付款的范围内承担连带责任。

一六六团辩称，一审判决正确，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。1.依照合同相对性而言，是一六六团与华瑞公司形成了合同关系，案涉工程审定后，双方均认可审定价格，工程款已经支付，剩余的是质保金，质保完成验收后，质保金就支付给华瑞公司。2.在一六六团与华瑞公司签订的合同中明确约定了质保期，按照资料显示工程竣工验收是在2017年11月7日，质保期没有到，本案不存在未付完的工程款，一六六团不应当承担连带责任。

华瑞公司辩称，一审事实清楚适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。1.华瑞公司与代学定是内部管理责任制协议关系，代学定也认可双方系挂靠关系，华瑞公司在本案中不存在承担责任的问题。2.从合同相对性上来说，华瑞公司与**没有任何合同关系或者劳务关系，就算**是实际施工人，本案也不是农民工工资，也不能突破合同相对性原则，3.关于质保期，华瑞公司与一六六团之间的建设工程施工合同明确约定了质保期。

**向一审法院起诉请求：1.要求华瑞公司、代学定、一六六团给付工程垫付款270993元；2.支付利息44713.84元（270993元×0.005元×33个月，2017年10月1日至2020年6月30日）合计315706.84元；3.诉讼费用由华瑞公司、代学定、一六六团承担。

一审法院认定事实：2014年10月8日，一六六团与华瑞公司签订《建设工程施工合同》，双方约定：由华瑞公司负责施工第九师一六六团东环山庄低层住宅楼工程一标段，合同价为10239160元，承包方式为包工包料，项目经理为张海虹。合同签订后，华瑞公司将第九师一六六团东环山庄低层住宅楼工程一标段工程违法转包给代学定。2017年6月13日，代学定与**签订协议，双方约定：将第九师一六六团东环山庄低层住宅楼工程一标段工程的外墙墙面保温、造型线条、地下室顶板保温等项目分包给**，承包方式为包工包料，付款方式为按照工程进度的工程量给付**相应的工程款，剩余5%的工程款为质保金，质保期为一年。第九师一六六团东环山庄低层住宅楼工程一标段工程与2017年10月25日竣工验收。同年10月27日，代学定与**就已完成的工程量进行了清算，并签订书面清算协议，双方确认代学定已向**支付140000元，剩余359293元未付。2018年2月13日，华瑞公司按照代学定的指示向**支付90000元，剩余269293元，代学定一直未给付**。一六六团作为第九师一六六团东环山庄低层住宅楼工程一标段工程的发包方已向承包方华瑞公司支付工程款10239478元，剩余质保金951790.86元未付，华瑞公司的质保义务受天气影响尚未完工。

一审法院认为，从庭审查明的事实和证据来看，一六六团将第九师一六六团东环山庄低层住宅楼工程一标段工程发包给具备建筑企业资质的华瑞公司并签订《建设工程施工合同》，合同真实、有效，一六六团与华瑞公司形成建设工程施工合同法律关系。华瑞公司承包该工程后，将工程整体转包给代学定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，华瑞公司将第九师一六六团东环山庄低层住宅楼工程一标段工程整体转包给代学定的行为，违反了法律法规的强制性规定，该合同应属无效。代学定采用书面协议的方式将第九师一六六团东环山庄低层住宅楼工程一标段工程的外墙墙面保温、造型线条、地下室顶板保温等项目分包给**，违反法律法规的强制性规定，书面协议也属于无效。但依据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”，涉案工程已经竣工验收，**作为实际施工人依法有权要求参照协议关于工程价款的约定取得补偿。

第一关于**要求华瑞公司给付工程垫付款270993元，支付利息44713.84元的诉讼请求。**系本案建设工程中外墙保温等项目的实际施工人，虽然**在庭审中出示两份中国农业银行卡交易明细清单，证明华瑞公司向其支付工程款的事实，但该两笔转款系华瑞公司按照代学定的指示转账给**，**未能提供证据证实代学定是在履行职务行为，依据第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，**应当承担举证不能的法律后果。《2015年全国民事审判工作会议纪要》第五十条明确指出：“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，这是合同相对性原则在建设工程施工合同纠纷中的具体体现。**突破合同相对性原则要求华瑞公司支付工程款及利息的诉讼请求，没有事实及法律依据，不予支持。

第二关于**要求一六六团在未付工程款范围内承担给付义务的诉讼请求。在庭审中，一六六团、华瑞公司、**、代学定均认可一六六团剩余951790.86元未付，该未付款系全部工程的质保金，涉案工程只是全部工程的其中一部分，且工程尚在质保期内，一六六团无欠付华瑞公司到期的工程款，**要求一六六团在未付工程款范围内承担给付义务的主张，无事实与法律依据，不予支持。

第三关于**主张的工程垫付款、利息的给付主体及具体数额。2017年6月13日，代学定与**签订协议并约定：将第九师一六六团东环山庄低层住宅楼工程一标段工程的外墙墙面保温，造型线条，地下室顶板保温等项目分包给**，承包方式为包工包料，协议系双方真实意思表示，形成权利、义务关系，该工程现已完工并交付使用，故**主张支付未付工程款及利息的主体应当为代学定。2017年10月27日，代学定与**就已完成的工程量进行清算，并签订书面清算协议，应作为双方对未付工程款的结算依据，双方在书面清算协议中确认，代学定剩余359293元未向**支付，根据**提交的中国农业银行卡交易明细清单可以证实代学定于2018年2月13日向**支付90000元，尚欠**工程款269293元未付，故对**主张代学定支付工程款270993元的诉讼请求，予以支持269293元，超出部分不予支持。关于**主张的利息，涉案工程竣工验收日期为2017年10月25日，庭审中双方当事人均予以认可，且有工程竣工验收评估报告予以佐证，依照**与代学定签订的书面协议约定：“工程验收合格后要给付至全部工程款的95%，剩余5%为质保金，质保期限为一年”及双方签订的书面清算协议，**实际施工的工程总价款为499293元，代学定应当于2017年10月25日支付95%的工程款474328元，但代学定实际仅支付140000元，剩余334328元未按约定给付，5%的质保金24965元按约定应当于2018年10月25日支付，双方虽未约定逾期付款的利息，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”，本案所欠工程的利息应当分段计算为：1.334328元×4.75%（同期同类贷款利率）÷365天×109天（2017年10月26日至2018年2月12日）=4742元；2.代学定于2018年2月13日向**支付工程款90000元，此时未付工程款为244328元，利息计算为244328元×4.75%÷365天×254天（2018年2月13日至2018年10月25日）=8076元；3.未付工程款244328元加质保金24965元计算利息为：269293元×4.75%÷365天×613天（2018年10月26日至2020年6月30日）=21483元，以上利息合计为34301元。故对**主张利息44713.84元的诉讼请求，本院予以支持逾期付款利息34301元，超出部分不予支持。综上所述，本案事实清楚，证据充分，依据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第五百七十七条、第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条，第九十条第二款，判决，一、代学定支付**工程款269293元，逾期付款利息34301元，合计303594元，于判决书生效五日内付清；二、驳回**其他诉讼请求。

本院二审期间，一六六团为证明其主张向本院提交以下证据：《建设工程施工合同》照片打印件三张（庭后，与原件核对一致），证明一六六团与华瑞公司之间对工程质保期进行了约定，工程竣工验收为2017年11月7日；经质证，**对该证据的三性均不予认可，提出该证据不属于新证据，一六六团现在才出示，不符合常理；华瑞公司对该证据的三性均予以确认；本院认为，该《建设工程施工合同》系一六六团与华瑞公司签订，双方对该合同的三性均无异议，且双方认可合同涉及到的质保期为五年，虽**提出异议，但未有相反证据予以推翻，故本院对该证据的三性均予以确认。

**、华瑞公司未向本院提交任何证据材料。

本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。

另查明，第九师一六六团东环山庄低层住宅楼工程一标段工程竣工验收时间为2017年11月7日。

本院认为，本案案件事实从《中华人民共和国民法典》实施前持续至民法典实施后，故根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款之规定，本案纠纷适用民法典的规定。第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的,不予审理。综合诉辩双方的意见,本案二审的争议焦点是：华瑞公司和一六六团是否对本案**主张的欠款承担责任。

根据查明的案件事实可知，就案涉第九师一六六团东环山庄低层住宅楼工程一标段工程，一六六团剩余951790.86元未付，该未付款系全部工程的质保金。虽**对于工程质保期提出异议，但未向法院提供相反证据证实案涉工程不存在质保期，一审庭审中，作为发包方的一六六团和作为承包方的华瑞公司均认可案涉第九师一六六团东环山庄低层住宅楼工程一标段工程质保期为五年，且在二审中一六六团向本院提供了其与华瑞公司签订的《建设工程施工合同》，印证了质保期的问题，本案**诉讼的工程是全部工程的一部分，工程尚在质保期内，至今一六六团无欠付的华瑞公司到期工程款，故**要求一六六团在未付工程款范围内承担给付义务的主张，无事实与法律依据，不予支持。关于**主张要求华瑞公司承担过错责任的意见，本院认为，结合庭审查明事实和证据认定，一审法院认定并无不当，本院予以支持。原审被告代学定经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利，不影响本院根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。

综上，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律无误，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判决。

一审案件受理费3018元，由代学定负担（此款**已预交，代学定在给付上述款项时一并给付**），二审案件受理费5854元，由**负担（已预交）。

本判决为终审判决。

审 判 长　李　　　　　　　敏

审 判 员　孙　　　惟　　　勤

审 判 员　薛　　　红　　　芹

二〇二二年六月七日

法官助理　武　　　浩　　　杰

书 记 员　艾玛那提·木合亚提