新疆仁和特信电力工程有限公司、***劳动争议民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）新28民终38号 上诉人（原审原告）：新疆仁和特信电力工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市。 法定代表人：**法，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆西昭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1961年11月8日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区。 委托诉讼代理人：**，新疆天雪律师事务所律师。 原审第三人：巴州锐垚人力资源服务有限公司，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆阳光律师事务所律师。 上诉人新疆仁和特信电力工程有限公司因与被上诉人***、原审第三人巴州锐垚人力资源服务有限公司劳动争议一案，不服库尔勒市人民法院（2021）新2801民初6834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月10日立案后，依法组成合议庭，并于2022年3月2日公开开庭进行了审理。上诉人新疆仁和特信电力工程有限公司的委托诉讼代理人***、被上诉人***的委托诉讼代理人**，原审第三人巴州锐垚人力资源服务有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新疆仁和特信电力工程有限公司上诉请求：1．请求撤销库尔勒市人民法院（2021）新2801民初6834号民事判决书；2．请求判决上诉人与被上诉人不存在劳动关系，并不予支付被上诉人二倍工资差额31000元、工资1000元及加班工资3200元；3．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人之间在劳动关系属于认定事实有误。首先，上诉人对于被上诉人在上诉人单位提供劳动并接受上诉人单位的工作安排和管理并不否认。但是，被上诉人是以劳务派遣的形式向上诉人提供劳务的。2020年4月，上诉人与第三人巴州锐垚人力资源服务有限公司签订了《劳务派遣协议书》，约定由第三人巴州锐垚人力资源服务有限公司向上诉人派遣相应数量的劳务人员，而被上诉人***即是由第三人派遣至上诉人公司工作的劳务人员。根据《劳动合同法》第58条的规定，第三人是本案中的用人单位，与被上诉人***形成法律上的劳动合同关系，而上诉人在本案中为用工单位，与被上诉人***不存在劳动合同关系。针对这一事实，上诉人向法庭提供了与第三人签订的《劳务派遣协议书》、支付劳务派遣费用的票据以及第三人向被上诉人***发放工资的银行流水，上述证据足以证明上诉人与被上诉人之间是劳务派遣合同关系、上诉人与被上诉人不存在劳动关系。其次，被上诉人***认为与上诉人存在劳动关系，但被上诉人却并无证据予以证实。被上诉人作为劳动者，对劳动关系的法律特征不清楚可以理解，但不能因为主观上认为是与上诉人之间成立劳动关系，就排除本案存在劳务派遣这一特殊的用工形式。况且，认定劳动关系最重要的依据之一，就是看劳动者的工资由谁来发放，本案中，被上诉人按月从第三人处领取工资是无可争议的事实，被上诉人对其是以劳务派遣形式在上诉人单位提供劳动应当是明知的。因此，无论被上诉人如何陈述，均不能否认其与第三人之间成立劳动关系的事实。再次、第三人向上诉人收取了劳务派遣费用，也向被上诉人按月发放了工资，以上事实均符合劳动合同法规定的劳务派遣这一特殊用工形式的法律特征。为此，上诉人与第三人之间存在劳务派遣合同关系，第三人与被上诉人之间存在劳动关系。退一步说，即便如第三人主张与上诉人之间的劳务派遣合同期限应自2020年7月1日计算，那么自这一时间开始，第三人也与被上诉人因劳务派遣形成劳动关系。最后，上诉人之所以与第三人签订《劳务派遣协议书》、向第三人支付劳务费用并由第三人向被上诉人发放工资，本身就是根据《劳动合同法》及相关法律的规定，合法降低企业用工风险的一种形式。而第三人签订劳务派遣协议、收取劳务费用，即应当承担由此产生的法律风险。现第三人辩称是替上诉人代发工资，既不符合本案的客观事实，也不存在所谓“代发工资”的法律基础。第三人的这种辩解不能成立。综上，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。上诉人不应向被上诉人支付双倍工资及其他工资。基于劳务派遣关系的法律特征，在第三人与被上诉人形成劳动关系的前提下，被上诉人在本案中所主张的拖欠工资及二倍工资，应当由第三人承担支付责任。而上诉人作为用工单位，仅对劳动者的加班工资承担支付责任，但加班工资是需要劳动者提供证据予以证明的事项。由于在本案中，被上诉人并未就其应取得加班工资的事实提供任何证据予以证实，故被上诉人的该项请求不能得到法庭的支持。综上，上诉人请求二审法院依法查明本案事实，**裁决。 ***辩称，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，请求维持原判，驳回上诉人全部上诉请求。***是2020年3月通过上诉人发布的招聘信息应聘电焊工工作，并正式入职上诉人公司的，此时上诉人并未与第三人签订劳务派遣协议，因此***主观上没有与第三人建立劳动关系的意愿，客观上也没有与第三人建立劳动关系，以上基础事实决定无论上诉人是否签订劳务派遣协议，只要***本人没有与第三人签订劳动合同，上诉人都无权依据其与第三人的协议，单方决定***的用工主体，至于第三人给***发放工资，这只是上诉人给***发放工资的途径，不影响***是从上诉人处取得工资的根本性质，本案中，***从事的电焊工工作，系上诉人主营业务，从入职到发生工伤，长达7个月时间，吃住在上诉人公司，接受上诉人的工作指令安排，其客观工作情形也不符合劳务派遣工作要求的临时性、辅助性、替代性岗位的性质。综上，***与上诉人劳动关系成立，上诉人应当向其支付不签订劳动合同双倍工资31000元、工资1000元、加班工资3200元。 巴州锐垚人力资源服务有限公司述称，一、被答辩人对仲裁裁决和一审判决没有要求答辩人承担责任认可无异议，被答辩人上诉时不应要求答辩人承担责任。***于2021年2月18日向库尔勒市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁，只是把新疆仁和特信电力工程有限公司因作为被申请人。库劳人仲字［2021］304号仲裁裁决书的裁决内容没有要求巴州锐垚人力资源服务有限公司承担责任，新疆仁和特信电力工程有限公司因对此没有提出异议，因此在其向法院起诉时也没有提出要求巴州锐垚人力资源服务有限公司承担责任的诉讼请求。库尔勒市人民法院（2021）新2801民初6834号民事判决的判决内容没有要求巴州锐垚人力资源服务有限公司承担责任，新疆仁和特信电力工程有限公司因对此没有提出异议，因此在其上诉时也没有提出要求巴州锐垚人力资源服务有限公司承担责任的上诉请求。新疆仁和特信电力工程有限公司因已经明确认可巴州锐垚人力资源服务有限公司在本案中不承担任何责任，在上诉状中所陈述的关于巴州锐垚人力资源服务有限公司与本案的联系和其已经认可的巴州锐垚人力资源服务有限公司不承担责任的事实相互矛盾，是虚假陈述。因此被答辩人在上诉状的关于巴州锐垚人力资源服务有限公司与本案的关系陈述违反了法律所规定的“禁反言”的原则。二、一审法院适用法律正确，事实查明准确，审理程序合法，判决结果正确。一审法院在判决时已经查明案件的全部事实，被答辩人所提供的证据材料并不证实其所要证明的事实，并且故意对法院所依据合法有效的证据所查明的事实拒不认可，被答辩人对其故意规避法律的违法行为的狡辩也不可能有合法证据证实。故一审判决正确，请求二审法院依法驳回新疆仁和特信电力工程有限公司因的上诉请求，维持原判。 新疆仁和特信电力工程有限公司向一审法院起诉请求：1．请求判决原告与被告不存在劳动关系；2．请求判决原告不向被告支付未签订劳动合同的二倍工资差额31000元；3．请求判决原告不向被告支付工资1000元；4．请求判决原告不向被告支付加班工资3200元；5．本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2020年3月18日，被告***通过时光广告公众号上看到原告刊登的招聘信息应聘电焊工工作，约定每月工资6000元。4月1日原告入职，吃住在原告公司厂房宿舍内。2020年5月14日，***收到原告股东**支付的工资6000元。2020年9月30日，***收到原告经理周月如支付8月工资1161元（因疫情导致无法正常开展工作）。2020年11月5日被告在为原告承接的焉耆县人民医院电力设施改造工程安装配电柜受伤，送医救治后无法再去原告处上班。原告未与被告签订书面劳动合同，未缴纳社会保险。未支付被告11月5天工资1000元和2020年8月至11月16天加班工资3200元。被告于2021年2月18日向库尔勒市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与原告存在劳动关系并支付未签订劳动合同的二倍工资差额31000元；支付工资1000元和加班工资3200元。仲裁委于2021年5月8日作出库劳人仲字（2021）304号仲裁裁决书，裁决如下：申请人与被申请人2020年4月1日至2020年11月5日期间存在劳动关系，被申请人支付申请人未签订劳动合同的二倍工资差额31000元；被申请人支付申请人工资1000；被申请人支付申请人加班工资3200元。原告不服上述裁决，向本院提起诉讼。另查，2020年7月1日，原告与第三人签定《劳务派遣协议书》。自7月后，原告工作人员包含其负责人的工资由第三人发放。原告未告知被告其与第三人之间系劳务派遣关系。原告的主营业务为配电开关控制设备及其他输配电控制设备的加工、电力工程施工，电力设备维修等。一审法院认为，本案的争议焦点是原告与被告之间是否存在劳动关系。被告受原告招聘从事原告经营范围内的工作任务，双方约定工资为每月6000元，被告服从原告安排的工作，受原告管理，在原告与第三人签定《劳务派遣协议书》之前由原告发放工资。原告和被告之间具备劳动和社会保障部﹝2005﹞12号“关于确立劳动关系有关事项的通知”中规定的情形，原告与被告之间已形成事实上的劳动关系。原告主张被告系第三人劳务派遣，被告对其提供劳动的对象有选择权。原告未提供证据告知了被告其与第三人之间系劳务派遣关系，且被告所从事的电焊工岗位是原告主营业务的重要工作岗位，不是法律所规定的临时性、辅助性或者替代性的劳务派遣岗位。故对原告该项主张本院不予认定。原告未与被告签订书面劳动合同，未缴纳社会保险。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，作为用人单位没有与劳动者签订书面劳动合同，应当支付双倍的工资。故原告应向被告支付二倍工资差额31000元。原告未支付被告11月5天工资1000元和2020年8月至今16天加班工资3200元，原告负责人在通话录音中也予以认可，故应当予以支付。遂判决：一、原告新疆仁和特信电力工程有限公司与被告***2020年4月1日至2020年11月5日期间存在劳动关系；二、原告新疆仁和特信电力工程有限公司于本判决生效后三日内一次性支付被告***双倍工资差额31000元，11月工资1000元和加班工资3200元；三、驳回原告新疆仁和特信电力工程有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院一致，依法予以确认。 本院认为，围绕当事人上诉请求、事实理由与答辩意见并经当事人确认，本案审理焦点为：上诉人新疆仁和特信电力工程有限公司与被上诉人***是否存在劳动关系，如存在劳动关系，其是否应当支付***双倍工资差额31000元，11月工资1000元和加班工资3200元。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，通过一、二审查证的事实，2020年3月18日，***通过时光同城公众号上看到新疆仁和特信电力工程有限公司刊登的招聘信息后应聘电焊工工作。4月***入职，吃住在上诉人新疆仁和特信电力工程有限公司厂房宿舍内。2020年5月14日，***收到上诉人新疆仁和特信电力工程有限公司股东**支付的工资6000元。由此可知，***受上诉人新疆仁和特信电力工程有限公司管理，并接受其工资报酬，双方已形成事实上劳动关系，且上诉人新疆仁和特信电力工程有限公司亦认可在此期间双方存在劳动关系。依据上述法律规定，其认为与***不存在劳动关系的主张与事实不符，本院依法不予支持。 关于上诉人新疆仁和特信电力工程有限公司认为***应当于原审第三人巴州锐垚人力资源服务有限公司存在劳动关系。但依据上诉人新疆仁和特信电力工程有限公司与原审第三人巴州锐垚人力资源服务有限公司签订的《劳务派遣协议》第五章劳务费及劳务派遣管理费用结算第十二条约定：“甲方（新疆仁和特信电力工程有限公司）根据实际使用被派遣劳动者的数量按月向乙方（巴州锐垚人力资源服务有限公司）支付劳务费用及派遣管理费。劳务费用为被派遣劳动者工资、被派遣劳动者社会保险金或住房公积金几项。”第十四条约定：“被派遣劳动者的劳动报酬、社会保险金等费用必须通过乙方发放和缴纳，以保证被派遣劳动者按时足额发放和缴纳各项费用。”被上诉人***的工资（劳务费用）发放均为上诉人新疆仁和特信电力工程有限公司先行支付给原审第三人巴州锐垚人力资源服务有限公司，再由原审第三人巴州锐垚人力资源服务有限公司付给被上诉人***，质言之，***的工资（劳务费用）发放主体应为上诉人新疆仁和特信电力工程有限公司，巴州锐垚人力资源服务有限公司为代为支付，故对上诉人新疆仁和特信电力工程有限公司该主张，本院依法不予支持。 关于上诉人新疆仁和特信电力工程有限公司是否应当支付***双倍工资差额31000元和11月工资1000元及加班工资3200元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”如前所述，上诉人新疆仁和特信电力工程有限公司与被上诉人***存在事实劳动关系，其未与***订立书面劳动合同，依照上述法律规定，其应当支付二倍的工资。对于11月工资1000元和加班工资3200元问题，被上诉人***在11月提供劳务5天，加班16天，且***女儿***与上诉人经理周月如在2021年2月2日通话中也明确表示，对***11月工资及之前的加班费问题后面再算。故上诉人新疆仁和特信电力工程有限公司应当支付上述工资及加班费。 综上所述，新疆仁和特信电力工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10.00元，由上诉人新疆仁和特信电力工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　马　　　　 建　　　　 忠 审判员　 　 　 　　 　董　攀 审判员　    阿瓦古丽·买买提 二〇二二年三月七日 书记员　 　 　 　　 　王　瑞