江苏经贸职业技术学院、兖州东方机电有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民事裁定书

（2018）最高法民申660号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：江苏经贸职业技术学院。住所地：江苏省南京市江宁区龙眠大道***号。

法定代表人：***，该学院院长。

委托诉讼代理人：**，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：兖州东方机电有限公司。住所地：山东省邹城市西外环路****号。

法定代表人：**，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，北京德恒（济南）律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：南京金科教育文化发展有限公司。住所地：江苏省南京市溧水县洪蓝镇渔歌集镇。

法定代表人：**，该公司总经理。

被申请人（一审被告）：兖矿东华建设有限公司。住所地：山东省邹城市东滩路****号。

法定代表人：**，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，该公司副总法律顾问。

委托诉讼代理人：章剑平，安徽卓泰律师事务所律师。

再审申请人江苏经贸职业技术学院（以下简称经贸学院）因与被申请人兖州东方机电有限公司（以下简称东方机电公司）、南京金科教育文化发展有限公司（以下简称金科公司）、兖矿东华建设有限公司（以下简称兖矿东华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（2016）皖民终952号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

经贸学院申请再审称，（一）二审法院对金科公司未依法进行上诉状送达和开庭传票传唤，径行缺席判决，送达程序和审判程序严重违法。1.金科公司法定代表人**因犯诈骗罪被判处有期徒刑15年，羁押于南京监狱，其职权无法正常实施。二审法院未向金科公司住所地直接送达而向于强送达，严重侵犯金科公司合法权益，送达程序严重违法。2.二审法院未依法送达上诉状副本，且开庭未依法给予金科公司十五日答辩期，剥夺了金科公司的辩论权利。3.本案不符合缺席审理的法定情形，二审法院径行缺席审理并判决，程序违法。（二）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.案涉《建设工程施工合同》和《保证金账户监管协议》系两份相互独立的合同，两份合同主体不同，《保证金账户监管协议》无经贸学院签章确认，根据合同相对性原则，《保证金账户监管协议》对经贸学院不具有约束力。2.《建设工程施工合同》对合同变更有明确约定，若变更保证金支付方式，依约须取得经贸学院同意；且金科公司与经贸学院签订《保证金监管协议》时，《建设工程施工合同》约定的保证金支付条件尚不具备。因此，金科公司与兖矿东华公司自行签订《保证金监管协议》与《建设工程施工合同》的约定及常理不符。3.二审判决认为金科公司“代表共同发包人”签署《保证金账户监管协议》、收取保证金无事实和法律依据。签署合同、收取巨额保证金涉及当事人重大利益，如需他人代理或代表，需有被代表人的明确授权，且应以被代理人或被代表人名义实施相关行为。金科公司与经贸学院虽为共同发包方，但合同并未约定任何一方有权代表另一方与承包方另行签署包括《保证金账户监管协议》在内的其他任何合同，金科公司在签署《保证金账户监管协议》时亦未提供任何经贸学院对其授权的文书，且金科公司也未以经贸学院名义签订《保证金账户监管协议》。4.《建设工程施工合同》和《保证金账户监管协议》约定的保证金性质不同，前者约定的2000万元是“工期保证金”，而金科公司开具的收据显示案涉1800万元性质为“质保金”。因后者签署时间不明，加之《建设工程施工合同》签订前，金科公司和兖矿东华公司就已存在支付质保金100万元的事实，故案涉1800万元与该100万元质保金关联性更紧密，均系双方另案法律关系，与本案《建设工程施工合同》的履行无关。5.关于经贸学院与金科公司在2011年2月23日向兖矿东华公司发《通知》时未对保证金一事提出异议的问题，未提异议系因对《保证金监管账户》签订及保证金支付不知情，二审判决以经贸学院未提异议认定经贸学院对保证金事项知情缺乏证据证明。（三）原判决适用法律错误。1.案涉《建设工程施工合同》被确认无效，根据规定，建设工程施工合同无效按有效处理的情形仅限于工程款支付，本案系保证金返还纠纷，案涉工程尚未开工，故原判决根据《建设工程施工合同》“共同发包人对本项目共同承担责任及义务”之约定判决经贸学院承担共同责任于法无据。2.案涉《保证金账户监管协议》的当事人为兖州东华公司与金科公司，保证金也由金科公司实际占有，且《保证金账户监管协议》明确约定，保证金划至金科公司开立的账户，如金科公司挪用则由金科公司负责全额返还。故无论根据债的相对性还是合同无效产生的不当得利返还请求权，权利人都只能要求金科公司予以返还。3.二审法院判决经贸学院与金科公司承担共同返还责任，但共同责任的承担必须有明确的法律规定，必须基于共同共有或共同占有某项财产所形成的特殊牵连关系，并以其所共有或占有的财产作为承担责任的给付标的。本案中，申请人既未与金科公司作为共同签约方在《保证金账户监管协议》上签字盖章确认，也未实际占有、控制、使用案涉保证金，且对此不知情，没有与金科公司承担共同责任的事实基础。综上，二审判决事实认定及法律适用错误、程序违法，经贸学院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第八项、第九项、第十项规定，请求：再审撤销二审判决；依法改判驳回兖州东方机电有限公司对经贸学院的全部诉讼请求；本案的一、二审诉讼费用由被申请人全部承担。

兖矿东华公司提交书面意见称,其已将案涉债权转让给东方机电公司，关于本案争议已无实体上的权利义务，经贸学院将兖矿东华公司列为被申请人不当。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回申请人的再审申请。

兖州东方机电有限公司提交书面意见称，（一）二审判决认定事实清楚，证据确实充分。《保证金账户监管协议》的约定与《建设工程施工合同》中有关保证金的约定相吻合，系《建设工程施工合同》的附件和组成部分。根据2015年7月13日**的讯问笔录、经贸学院与金科公司的合作协议及2010年12月27日的补充协议和2011年2月13日的回函等证据，经贸学院对金科公司有明确授权，对保证金事宜知情且认可。（二）原判决适用法律正确。二审判决经贸学院与金科公司共同返还保证金既是遵循当事人真实意思表示，也不违反合同法相关规定，且符合最高院判例确立的裁判规则和建筑工程施工合同司法解释的立法原意。（三）原判决程序合法。金科公司法定代表人**虽被羁押，但其有能力通过法定途径对公司做出指令参与案件审理，当事人金科公司具备诉讼能力，不存在不能归责于本人或其诉讼代理人的事由未能参加诉讼的情形，上诉状副本也由一审法院送达，不存在剥夺当事人辩论权利的情形，原审法院缺席审理判决符合法律规定。另外，经贸学院所谓的程序问题均关系到金科公司的权利义务，对经贸学院的诉讼权利并无影响，金科公司未持异议，经贸学院无权以此理由申请再审。

金科公司未提交书面意见。

本院经审查认为，本案争议焦点为：（一）二审法院是否存在送达程序违法的问题；（二）二审判决经贸学院就案涉1800万元保证金承担共同返还责任是否有事实和法律依据。

关于二审法院是否存在送达程序违法的问题。经查，上诉状副本已由一审法院根据金科公司的送达地址确认书邮寄送达，于2016年8月7日被签收。金科公司未在15日内提出答辩状，不影响人民法院审理。二审法院于2017年1月12日向金科公司送达开庭传票等诉讼文书，并于2017年1月20日开庭审理，符合法律规定。金科公司在收到上诉状及开庭传票后，既不答辩也不到庭参加诉讼，二审法院缺席审理并作出判决，程序并无不当。故经贸学院关于二审法院程序违法的主张不成立，本院不予支持。

关于二审判决经贸学院就案涉1800万元保证金承担共同返还责任是否有事实和法律依据的问题。经贸学院申请再审称，其对该《保证金账户监管协议》的签订及履行情况不知情，金科公司无权代表其签订《保证金账户监管协议》，该《保证金账户监管协议》对其不发生效力，应由实际占有、使用该保证金的金科公司承担返还责任。经审查，其一，根据原审查明的事实，案涉《建设工程施工合同》系由经贸学院与金科公司作为共同发包人与承包人兖矿东华公司于2010年12月21日所签订的，该合同专用条款第47.4条约定，兖矿东华公司需支付发包人2000万元工期保证金，该保证金支付时间为本合同签订完毕、10日内办理完备案报批手续、股权担保公证后，保证金同时划转到双方共同指定的银行和账户，双方共同监管，任何一方不得挪用（见保证金监管协议相关条款）。第47.5条约定，金科公司为江苏商学院溧水校区的股东，经贸学院为溧水校区运营后的经营者，两单位作为共同发包人，对本项目共同承担责任及义务。为履行该合同，金科公司与兖矿东华公司签订了《保证金账户监管协议》，并明确该协议系《建设工程施工合同》的附件，与《建设工程施工合同》具有同等法律效力。兖矿东华公司于2011年1月12日向该监管协议上指定的银行账户汇入1800万元。虽然经贸学院没有在《保证金账户监管协议》上签章，但该协议是基于双方当事人签订的《建设工程施工合同》的要求所进行的履约行为。其二，经贸学院虽对金科公司法定代表人**笔录陈述已将《保证金账户监管协议》交给经贸学院的事实予以否认，但其作为发包人和金科公司在2010年12月27日与承包人兖矿东华公司签订《补充协议》，对开工日期修改暂定为2011年2月28日（图书馆及室外工程另行协商）后，经贸学院和金科公司于2011年2月13日又向兖矿东华公司发出《通知》，称“现江苏一商学院溧水校区项目仍在报批中，不具备法律许可的开工条件，通知兖矿东华公司待江苏商学院溧水校区所有法律手续齐备后，再行通知兖矿东华公司”。该《通知》发出时间系在兖矿东华公司1800万元的汇款之后，按照发包人经贸学院、金科公司与承包人兖矿东华公司在双方签订的《建设工程施工合同》中约定，发包人保证在保证金到位后二十天内办理完施工前所有准备工作。如发包人未能在规定期限内办理完所有准备工作，发包人应在超过期限一个月后3日内一次性返还2000万元保证金以及利息。而经贸学院作为发出通知的主体之一，在发通知时并未对兖矿东华公司是否已交纳保证金提出异议。其三，案涉《建设工程施工合同》系当事人真实意思表示，虽因发包人未取得建设工程规划证而被认定为无效，但根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，因该合同取得的财产亦应予以返还。据此，二审法院认定金科公司与兖矿东华公司签订《保证金账户监管协议》并收取该1800万元保证金系代表共同发包人经贸学院和金科公司履行其二者与承包人兖矿东华公司签订的《建设工程施工合同》约定的行为，经贸学院对金科公司收取的1800万元工期保证金应与金科公司承担共同返还责任，有事实和法律依据，并无不当。经贸学院关于其不应承担责任的再审主张，本院不予支持。至于经贸学院提出金科公司出具的收据中注明“质保金”，该1800万元非《建设工程施工合同》约定的“工期保证金”的主张因与查明的事实不符，本院亦不予支持。

综上，经贸学院的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第八项、第九项、第十项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回江苏经贸职业技术学院的再审申请。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年六月二十七日

法官助理*戈

书记员**