中饰正力装饰工程有限公司与**建设工程合同纠纷二审民事判决书

重庆市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）渝01民终1231号

上诉人（原审被告）：中饰正力装饰工程有限公司，住所地江西省南昌市西湖区八一大道99号洪城广场富城阁12层B01号，统一社会信用代码：91360100705588908L。

法定代表人：毛经暴，董事长。

委托诉讼代理人：刘怀全，广东太平洋联合律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，汉族，1970年5月8日出生，住四川省武胜县。

委托诉讼代理人：张艺帆，重庆中耀律师事务所律师。

上诉人中饰正力装饰工程有限公司（以下简称中饰正力公司）与被上诉人**建设工程合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初16534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人中饰正力公司委托诉讼代理人刘怀全，被上诉人**及其委托诉讼代理人张艺帆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

中饰正力公司上诉请求：1、请求撤销重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初16534号民事判决，依法改判或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由：1、一审法院认定《**班组重庆华侨城项目工程量结算单》属于事实认定错误，应予以纠正；2、一审法院对于已付款认定错误，为保证顺利开工，上诉人预付了被上诉人3万元现金；3、一审法院对于质保金判定不合理，应予以纠正。

**辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

**向一审法院起诉请求：1．判令被告立即支付到期工程款119000元，并以119000元为基数，自2018年1月1日起至付清为止按银行同期贷款利率上浮30%支付资金占用损失；2．判令被告向原告支付本案法律服务费7000元；诉讼费被告承担。

一审法院认定事实：2017年5月10日，以中饰正力装饰工程有限公司-重庆华侨城项目部为甲方、原告为乙方，双方签订《劳务承包管理合同》（合同编号CQHQC-003），约定甲方将位于金渝大道33号的重庆华侨城生态公园配套设施（欢乐谷及玛雅水公园室内装饰二标段施工）建设工程发包给乙方施工。合同第5.4.3条约定：“乙方完成本合同约定之全部施工后，甲方支付乙方工程款至合同暂定金额的80%，待本工程通过监理、建设单位验收合格后支付至结算款的97%。如建设单位在工程完工后超过3个月未验收，甲方组织内部验收，验收合格，甲方在15个工作日内支付尾款给乙方。”合同第5.4.4条约定：“工程结算款的3%作为维修保证金，除扣除保修期间由其他施工队伍代为维修的人工费后，其余的在保修期满后30天内付清。”合同第8.2条约定：“本工程的保修期为贰年，保修期自整体工程通过建设单位组织验收合格之日起计算。防水工程保修伍年。……”。合同第11.5条约定：“乙方本承包管理合同中的费用、罚款、损失赔偿款等一切费用，甲方有权直接从甲方向乙方支付的工程款中扣除。乙方认可本责任书（内部承包合同）条款所述的损失及赔偿范围包括但不限于法院判决或仲裁裁决由甲方负担的款项，诉讼/仲裁费用、律师代理费、……及其他为实现债权而支出的费用。甲方有权无须经乙方同意而在工程款中扣除乙方应得款项”。

2017年11月28日，原、被告形成《**班组重庆华侨城项目结算单》，载明“重庆华侨城生态公园配套设施（欢乐谷及玛雅水公园室内装饰工程二标段施工）建设工程**班组合同，合同编号ＣＱＨＱＣ-003，于2017年4月1日开工，7月15日完工。经双方核算，工程量已确认，单价双方已确认，协商结算总价135万元，已付工程款1163735元（待核对余额）。按合同，结算付至97%，尾款于2018年1月1日前支付，其余事项按原合同执行”。被告认可该结算单的真实性，但认为该结算单是在信访办签的，当时是原告带工人索要工程款，政府不让被告人员离场，在此情况下签的结算单，且当时对工程的核算金额都是估数，不是被告的真实意思表示。原告认可该结算单是在签订。

庭审中，关于被告已付款。原告举示中信银行业务凭证，证明原告共收到工程款1231000元。该业务凭证显示：2017年5月9日至2017年11月28日，案外人王宇、卢竹共计转账支付原告1133735元，其中第一次转账是2017年5月9日王宇转账的30000元；2017年2月12日，毛经暴转账支付原告97265元。被告认可中信银行业务凭证真实性，但称除上述款项外，被告额外支付了30000元现金。被告为证明其额外支付了30000元现金，举示借款申请单原件及复印件各一份。借款申请单原件载明**于2017年4月6日填写申请单，申请“预付工人生活费”30000元，被告公司郭林泉在“主管批示”处签字，未注明日期，被告公司王宇在“单位负责人签章”处签字，并书写日期，但日期中的月份有改动，改动后的日期为5月6日。借款申请单复印件与前述原件除了“主管批示”处未签字以及王宇签字日期载明为4月6日外，其余内容一致。被告称王宇是公司副总经理，职务比郭林泉高，不清楚借款申请单原件上的时间是谁改动的，也不清楚为何复印件与原件不同，该30000元是工人进场时王宇通过现金支付的。原告认可借款申请单原件的真实性，不认可复印件的真实性，并称被告支付的所有款项都需要原告先提出申请，再由郭林泉签字，最后由王宇签字后，被告再通过转账的方式将款项打到原告账上，被告没有通过现金方式付过款，该30000元借款申请与王宇2017年5月9日转账支付的款项是同一笔。

关于工程造价。被告举示《**班组工程量结算单》，证明实际结算金额为1328772.97元。该结算单载明总金额为1328772.97元，原告方施工人员谭明光在该结算单上签字，被告公司员工姜胜胜亦在结算单上签字并注明时间为2017年11月23日。原告认可结算单上谭明光的签字是其本人所签，但认为谭明光不能代表原告进行结算，且谭明光签字时，姜胜胜虽然在现场，但并没有在结算单上签字。

关于施工情况。原、被告均认可案涉工程开工时间为2017年4月1日，完工时间为2017年7月15日。原告认为2017年7月15日由于欢乐谷和水世界已经投入使用，使用的时候没有告知原告，故被告、建设单位、监理于该日进行了竣工验收。被告称欢乐谷和玛雅水世界于2017年7月8日开业，业主方的开业时间不会告诉施工方，但直至2019年11月28日案涉项目才办理最终验收。被告举示《重庆华侨城生态公园配套设施施工竣工验收会议纪要》，该会议纪要显示有被告公司（施工单位）、广州奥谷组建筑工程设计有限公司（设计单位）的印章，但重庆华侨城实业发展有限公司作为建设单位未加盖印章。主要内容为被告申请竣工验收，欢乐谷评价施工完成情况及要求为：认真梳理清楚施工范围；落实是否属监理范围；经现场查看，该工程项目按施工图完成施工，基本满足使用功能。原告称对该会议纪要真实性无法确认。

关于质保金。原、被告均认可原告施工部分防水造价为15138元。原告陈述：《**班组重庆华侨城项目结算单》约定的意思是结算的时候即2017年11月28日付至97%，尾款即3%在2018年1月1日付清，其余事项按原合同执行可能指的是原告要配合被告对工程进行调试；认可防水质保期为五年。被告陈述：《**班组重庆华侨城项目结算单》关于2018年1月1日支付尾款指的是支付至97%的尾款，不含质保金，质保金按原合同执行。

一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”。本案中，原告系个人，不具有施工资质，其与被告签订的《劳务承包管理合同》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”原、被告均认可的欢乐谷和玛雅水世界工程于2017年7月已经投入使用，且未告知原告，故案涉工程应以发包方使用之日作为竣工日期。原告称竣工验收时间为2017年7月15日，该陈述晚于被告关于开业时间的陈述，原告的陈述系对其权利的处分，一审法院予以确认，故案涉工程竣工验收时间应为2017年7月15日。现工程已竣工验收，被告应按照约定支付原告工程款。

关于工程造价。被告认为根据《**班组工程量结算单》，实际结算金额为1328772.97元，但该结算单形成于《**班组重庆华侨城项目结算单》之前，被告并未对《**班组重庆华侨城项目结算单》并非被告真实意思表示的情形进行举证，故《**班组重庆华侨城项目结算单》系双方真实意思表示，真实有效，最终工程造价应以《**班组重庆华侨城项目结算单》确定的1350000元为准。

关于被告已付款。原、被告在《**班组重庆华侨城项目结算单》中虽然载明被告已付工程款为1163735元，但特别约定该款项为“待核对余额”，故该结算单不能作为确定被告已付款的依据。根据原告举示的中信银行业务凭证，被告通过转账向原告支付工程款1231000元。被告对该1231000元的付款没有异议，但认为其额外还支付了30000元现金，并举示了借款申请单拟对此予以证明，但该借款申请单未载明付款方式，且被告自己留存的借款申请单原件上王宇的签字时间更改为5月6日，而王宇向原告中信银行账户第一次转账是2017年5月9日，时间与更改后的王宇签字时间仅相差三天，且王宇转账的金额也为30000元，被告未对王宇签字时间的更改做出合理说明，也未举示收条等其他证据证明其通过现金支付了原告30000元，故一审法院采信原告的陈述，认定借款申请单中的30000元与王宇2017年5月9日转账支付的30000元系同一笔，因此被告已付款为1231000元。

关于被告应付款。《**班组重庆华侨城项目结算单》载明“按合同，结算付至97%，尾款于2018年1月1日前支付，其余事项按原合同执行”，由于《劳务承包管理合同》第5.4.3条约定的尾款指的是支付至结算金额97%的尾款，综合该结算单的文意以及建设工程施工中关于质保内容的惯例，该约定的意思应当是被告应支付结算总价的97%，该款项于2018年1月1日前付清，其余款项按照原合同约定的内容执行，故被告应于2018年1月1日前，支付原告工程款1309500元（1350000元×97%），扣除被告已付的工程款1231000元，被告还应支付78500元。关于质保金，案涉工程防水部分造价为15138元，其余部分造价为1334862元（1350000元-15138元），合同约定质保金为工程款的3%，故一审法院酌情认定防水质保金为454.14元（15138元×3%），其余工程质保金为40045.86元（1334862元×3%）。《劳务承包管理合同》约定防水质保期为5年，其余部分质保其为2年，现除防水外的工程质保期已于2019年7月15日届满，防水质保期尚未届满，《劳务承包管理合同》约定质保期满后30天内支付质保金，故被告应将扣除防水质保金外的质保金40045.86元在2019年8月14日前支付给原告。因此，被告共计应支付原告工程款118545.86元（78500元＋40045.86元）。

关于资金占用损失。被告未按时支付工程款的行为给原告造成损失，应当支付资金占用损失。由于双方合同并没有关于资金占用损失计算方式的约定，一审法院以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算。因此，被告应以78500元为基数，自2018年1月2日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付原告资金占用损失至付清之日止；以40045.86元为基数，自2019年8月15日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付原告资金占用损失至付清之日止。

关于法律服务费。原、被告《劳务承包合同无效》，且并无对原告主张法律服务费用的约定，故对该项诉请，一审法院不予支持。

据此，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款规定，判决：一、被告中饰正力装饰工程有限公司于本判决生效后五日内支付原告**工程款118545.86元及资金占用损失（以78500元为基数，自2018年1月2日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止；以40045.86元为基数，自2019年8月15日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；二、驳回原告**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2780元，减半收取计1390元，由原告**负担90元，被告中饰正力装饰工程有限公司负担1300元。

二审中，上诉人中饰正力公司举示《**收工程款明细》、《（借）款申请单》，拟证明公司支付被上诉人3万元现金，请款单系**签字确认。被上诉人**质证称《**收工程款明细》系上诉人单方制作，《（借）款申请单》仅对当期工程款申请，并不是对已付工程款确认。对于以上证据，将在本院认为部分结合本案其他事实和证据进行综合评述。

本院二审查明事实与一审判决一致。

本院认为，关于工程造价，《**班组重庆华侨城项目工程量结算单》形成在《**班组工程量结算单》之后，且上诉人并未举示证据证明《**班组重庆华侨城项目工程量结算单》并非其真实意思表示，故应当以《**班组重庆华侨城项目工程量结算单》确认的结算金额1350000元作为最终工程造价，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于已付款，上诉人主张其支付**30000元现金，但其仅举示了借款申请单，并未举示收条等证据证实**实际收到30000元现金，故对其该项上诉理由不予支持。关于质保金，一审判决已经详细阐明裁判理由，本院予以赞同，同时，上诉人未就工程存在质量问题及造成损失进行举证，对其该项上诉理由本院不予支持。

综上所述，中饰正力装饰工程有限公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2671元，由上诉人中饰正力装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈孟琼

审 判 员　赖生友

审 判 员　刘润荔

二〇二〇年五月二十九日

法官助理　王睿杰

书 记 员　程译莹