中饰正力装饰工程有限公司、中国移动通信集团宁夏有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

宁夏回族自治区高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）宁民申166号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中饰正力装饰工程有限公司，住所地江西省南昌市西湖区八一大道99号洪城广场富城阁12层B01号。

法定代表人：毛经暴，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘怀全，广东安法律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：银川啄木鸟广告装饰有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区易大紫荆花商务中心A、B座办公楼A1404室。

法定代表人：汤笑雨，该公司总经理。

原审被告：中国移动通信集团宁夏有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区后海路16号。

法定代表人：霍伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：付前明，宁夏综义律师事务所律师。

再审申请人中饰正力装饰工程有限公司（以下简称中饰正力公司）因与被申请人银川啄木鸟广告装饰有限公司（以下简称啄木鸟公司）、原审被告中国移动通信集团宁夏有限公司（以下简称移动宁夏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2021）宁01民终1825号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

中饰正力公司申请再审称，原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、本案系啄木鸟公司借用中饰正力公司资质，以中饰正力公司名义进行施工，应认定双方签订的施工合同无效，相关合同权利义务以及责任承担应按无效合同依法处理。原审法院均认定双方签订的合同合法有效，属适用法律错误。二、一审判决计算欠款方法有误，计算方法遗漏了扣除啄木鸟公司应承担的税金、劳务费、资料费押金等费用共计223560.41元，该费用远大于中饰正力公司应收的30649.93元服务费。无论从行业惯例还是情理来讲，该费用都应由啄木鸟公司承担，应予扣除。三、中饰正力公司与啄木鸟公司之间并不存在事实上的法律关系，案涉工程项目的合同虽然由中饰正力公司作为承包人与移动宁夏公司签订，但实际的工程承包人是案外人徐培旭，其挂靠中饰正力公司承揽工程业务，中饰正力公司在本案中只是代签合同、代收付款。本案中中饰正力公司所收工程款已转给徐培旭812488.4元，材料款等费用也是受徐培旭的委托进行支付。直到2019年初，中饰正力公司才知道徐培旭又将工程转包给了啄木鸟公司。徐培旭与啄木鸟公司之间如何进行结算，中饰正力公司并不知情。根据中饰正力公司提交的录音证据证实，徐培旭与啄木鸟公司在起诉前及诉讼过程中已就工程款结算的问题，以欠条形式明确了付款责任，并且在本案诉讼中啄木鸟公司已经开始从徐培旭处拉石料冲抵工程款，啄木鸟公司不应再向中饰正力公司主张工程款及违约金。因此，本案只有追加徐培旭为第三人，才能查清事实，原审法院对中饰正力公司追加徐培旭为第三人的申请未予准许错误。相较同类案件，吴忠市中级人民法院作出的（2019）宁03民终854号民事裁定对青铜峡市人民法院（2018）宁0381民初3594号民事判决就税金问题进行了审查和纠正，发回重审后，青铜峡市人民法院依法追加徐培旭为第三人，并达成了（2019）宁0381民初4393号民事调解书，妥善解决了纠纷。本案一、二审法院应秉承同案同判的原则，客观公正审理本案。综上，中饰正力公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第六项的规定申请再审。

移动宁夏公司提交书面意见称，中饰正力公司未将移动宁夏公司列为被申请人，移动宁夏公司应否承担付款责任不属申请再审审查范围，原审判决移动宁夏公司不承担付款责任正确。

本院经审查认为，本案再审审查的焦点问题在于中饰正力公司应否承担支付工程款等责任以及本案是否遗漏必须参加诉讼当事人的问题。

关于中饰正力公司应否向啄木鸟公司承担支付工程款等责任。中饰正力公司从移动宁夏公司承包了宁夏多地区的营业厅门楣、形象墙供货与施工工程，以及宝湖天下营业厅二楼内部装修局部改造工程。后中饰正力公司将上述工程项目交由啄木鸟公司具体施工，双方签订了《中国移动宁夏公司2015-2017年度营业厅门楣、形象墙项目装饰装修工程委托施工协议》（以下简称《门楣、形象墙协议》）、《金凤宝湖天下营业厅二楼局部改造合同装饰装修工程委托施工协议》（以下简称《改造协议》）。中饰正力公司在收到移动宁夏公司的付款后，向啄木鸟公司支付了工程款。因啄木鸟公司已完成了施工内容，且工程经竣工验收均为合格，原审法院参照《门楣、形象墙协议》《改造协议》对工程款的约定，判决中饰正力公司向啄木鸟公司支付下欠工程款并按照同期同类贷款利率、同期贷款市场报价利率分段计算利息损失并无不当，中饰正力公司申请再审称啄木鸟公司借用其资质实际施工案涉工程的理由不能成立。

关于案外人徐培旭是否为本案必须参加诉讼的当事人。《门楣、形象墙协议》《改造协议》是中饰正力公司与啄木鸟公司签订，徐培旭在上述合同落款处中饰正力公司的委托代理人处签字。徐培旭与啄木鸟公司之间不存在合同关系，现有证据也无法证实徐培旭系挂靠中饰正力公司参与案涉工程，中饰正力公司称徐培旭是本案必须参加诉讼当事人的理由不能成立。另，中饰正力公司提交的案外人与中饰正力公司建设工程施工合同纠纷案与本案在基本事实、争议焦点以及裁判结果等方面不具有类似性，不属于类案，该案在法律适用上对于本案并不具有拘束力，中饰正力公司申请再审称本案未追加徐培旭为案件当事人，本案与另案构成同案不同判的理由不能成立。

第三，关于是否遗漏费用问题。中饰正力公司称原审判决遗漏了啄木鸟公司应承担的税金、劳务费、资料费押金等233560.41元，但《门楣、形象墙协议》《改造协议》未对上述费用的负担问题明确约定。同时结合二审中双方提交的发票来看，中饰正力公司提交的发票不能证实与啄木鸟公司有关，中饰正力公司的该项申请再审理由不能成立。

综上，中饰正力公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第六项的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回中饰正力装饰工程有限公司的再审申请。

审判长　桂　　　　　红

审判员　    杨春梅

审判员　    刘丹琼

二〇二二年三月八日

书记员　    刘小玲