水城县农林投资开发有限公司、贵州鼎来集团建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省六盘水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔02民终1862号

上诉人（原审被告）：水城县农林投资开发有限公司，住所地：贵州省六盘水市水城县以朵街道办以朵村白马洞组农投大厦10楼，统一社会信用代码：91520221MA6DKMXY73。

法定代表人：唐谢天晓，系该公司董事长。

特别授权委托诉讼代理人：韩易衡，系贵州祥紫律师事务所律师，执业证号：15202201910087237。

被上诉人（原审原告）：贵州鼎来集团建筑工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区渔安安井片区未来方舟F2组团第F2-1（1）1单元5层3、4号，统一社会信用代码：91520103556632062P。

法定代表人：陈桂仙，系该公司执行董事兼总经理。

特别授权委托诉讼代理人：陈怒虓，系贵州景沛律师事务所律师，执业证号：15202201510926583。

一般授权委托诉讼代理人：李伟，系贵州景沛律师事务所律师，执业证号：15202201910091243。

上诉人水城县农林投资开发有限公司（以下简称“水城县农投公司”）因与被上诉人贵州鼎来集团建筑工程有限公司（以下简称“鼎来公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市水城区人民法院（2020）黔0221民初3727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

水城县农投公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项及鉴定费150000元由上诉人负担的判决，发回重审或改判驳回被上诉人关于资金占用费及鉴定费的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实错误。一审法院认定上诉人于2020年9月17日由工作人员通知被上诉人尽快到上诉人处办理完善案涉工程项目的审计手续，被上诉人以提起诉讼为由予以拒绝。但一审法院在之后的“本院认为”部分认定上诉人在2020年6月30日收到被上诉人寄送的资料后未提出任何异议，存在事实认定矛盾。事实上，被上诉人在2020年6月29日寄送的材料中并未加盖地勘单位的签章，审计资料存在严重缺陷。在庭审调查中，被上诉人承认在2020年6月20日就已经取得地勘单位的签章，但是在2020年6月29日邮寄的资料未加盖地勘单位的签章。上诉人因被上诉人的审计资料缺少地勘单位的签字无法进行审计结算，于2020年9月17日通知被上诉人完善审计资料，但被上诉人以提起诉讼为由予以拒绝。被上诉人在取得地勘单位签章后未将完善的审计资料寄送给上诉人，是导致审计结果无法推进的重要原因，因无法审计才迟迟未按合同约定支付余下工程款，被上诉人未按合同约定履行已然构成违约，工程款的迟延支付也是被上诉人的违约造成的，上诉人不应支付被上诉人资金占用费及鉴定费。

被上诉人鼎来公司辩称，本案涉及的争议焦点是利息的承担以及鉴定费的负担，上诉人称是被上诉人的审计资料缺少地勘单位的盖章显然不属实。根据双方的约定，地勘报告是由上诉人提供。同时在2020年6月的时候，被上诉人已经向上诉人邮寄相关资料，请求对工程进行审计，但上诉人拒绝签收，在多次邮寄后上诉人收到相关资料却一直没有答复，所以导致本案未能审计的过错在于上诉人，其应当承担相应的违约责任，赔偿因此造成的利息损失。关于鉴定费，鉴定费的承担是由败诉方承担，同时进行审计的主要义务单位是上诉人，即使没有本案的产生，在审计当中的审计费用也是由上诉人承担。故一审判决并无不当。

原告鼎来公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告向原告支付剩余工程款7589660.22元，并从2019年6月27日起至2020年6月26日按7589660.22元为本金以年利率6%计算支付原告资金占用费455379.6元，2020年6月27日之后资金占用费按未还本金为基数年利率6%计算直至工程款项支付完毕之日止；2、因本案产生的诉讼费、保全费、保全担保费、评估费等费用由被告承担。

一审法院认定事实：2019年4月2日，原告中标被告委托招标的水城县阿戛镇群福村恒温出菇棚建设项目工程。2019年4月3日，原、被告签订《水城县阿戛镇群福村恒温出菇棚建设项目建设工程施工合同》，约定水城县阿戛镇群福村恒温出菇棚建设项目工程由原告承包进行施工，计划开工日期为2019年4月7日至2019年10月4日，工期总日历天数180天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。合同约定暂定签约合同价为人民币（大写）捌佰肆拾玖万柒仟叁佰柒拾壹元壹角柒分（￥：8497371.17元）；最终工程竣工结算价经审计部门按贵州省2016版建设工程五部计价定额及相关配套文件（《贵州省建筑工程计价定额》（2016版）、《贵州省装饰装修工程计价定额》（2016版）、《贵州省装饰装修工程计价定额》（2016版）、《贵州省安装工程计价定额》（2016版）、《贵州省市政工程计价定额》（2016版）、《贵州省园林绿化及仿古工程计价定额》（2016版））及《GB50500-2013建设工程工程量清单计价规范》审定后执行下浮3%进行结算；有关税费按照税务部门有关规定执行）。第三节专用条款中载明，发包人系被告、监理人系广东建浩工程建设项目管理有限公司、设计人贵州首钢国际工程技术有限公司，缺陷责任期期限24个月，自实际竣工日期起计算。工程进度款支付周期，应与合同约定的工程计量周期一致。本工程按月进度支付工程进度款70%，工程完工具备验收条件按合同约定支付至应付工程款的80%，经审计单位审计完成支付至总工程款的95%，剩余的质保期结束后付清。“17.3.3进度款的审核和支付。（1）监理人审查并报送发包人的期限：在收到承包人进度付款申请单以及相关资料后5日内完成。发包人完成审批并签发进度款支付证书的期限：在收到监理人报送的进度付款申请单及相关资料后5日内。（2）发包人支付进度款的期限：在进度款支付证书签发后7天内完成支付。发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式：无。17.3.4临时付款证书。在合同约定的期限内，承包人和监理人无法对当期已完工程量和按合同约定应当支付的其他款项达成一致的，监理人应当在收到承包人报送的进度付款申请单等文件后14天内，就承包人没有异议的金额准备一个临时付款证书，报送发包人审查。临时付款证书中应当说明承包人有异议部分的金额及其原因，经发包人签认后，由监理人向承包人出具临时付款证书。发包人应当在监理人收到进度付款申请单后28天内，将临时付款证书中确定的应付金额支付给承包人。发包人和监理人均不得以任何理由延期支付工程进度付款，对临时付款证书中列明的承包人有异议部分的金额，承包人应当按照监理人要求，提交进一步的支持性文件和（或）与监理人做进一步共同复核工作，经监理人进一步审核并认可的应付金额，应当按通用合同条款第17.3.4项的约定纳入到下一期进度付款证书中。经过进一步努力，承包人仍有异议的，按合同条款第24条的约定办理。有异议款项中经监理人进一步审核后认可的或者经过合同条款第24条约定的争议解决方式确定的应付金额，其应付之日为引发异议的进度付款证书的应付之日，承包人有权得到按专用合同条款17.3.3（2）目约定计算的逾期付款违约金。17.4质量保证金17.4.1质量保证金的使用：承包人未按照法律法规有关规定和合同约定履行质量保修义务的，发包人有权从质量保证金中扣留用于质量保修的各项支出。17.4.2质量保证金比例：工程结算价的按5%。17.4.3质量保证金退还：工程竣工验收合格满1年后的14天内，退还80%质量保证，满2年后的14天内退还余额。质量保证金的退还，并不能免除承包人按照合同约定应承担的质量保修责任和应履行的质量保修义务。承包人提供质量保证金的方式：待工程交工验收移交后扣除相应比例的工程款作为质量保证金（质量保证金保函、相应比例的工程款），无特别选择的，原则上采用质量保证金保函。发包人同时向承包人提供质量保证金返还保函”。2019年7月13日，原告经监理单位广东建浩工程建设项目管理有限公司监交，将已完工的案涉工程移交给建设单位即被告。2019年11月1日，被告支付原告工程款3000000元，2019年12月26日，被告再支付原告工程款2000000元。2020年6月23日，原告向被告相关工作人员邮寄“关于请求对水城县阿戛镇群福恒温出菇棚建设项目工程进行结算的函”（内容为“水城县农林投资开发有限公司：由我公司承建的水城县阿戛镇群福恒温出菇棚建设项目工程已于2019年6月27日完工并交付贵公司使用，现该项目正常投入菌菇生产。现特向贵公司寄出该项目的工程结算资料2本，报审金额为：12589660.22元，请贵公司及时安排结算审计，我公司将全天候待命，等待通知并提供结算资料原件进行核对”）及《工程项目结算书》（上、下册，其中的“独立柱基基坑开挖隐蔽工程验收记录”仅有设计单位、监理单位、施工单位签字盖章，而建设单位、地勘单位均未签字盖章），但被拒收退回。2020年6月29日，原告将上述资料向被告另一相关工作人员邮寄，次日被签收。由于被告签收原告寄送的上述资料后，未予开展相关结算审计工作，原告遂将《工程项目结算书》呈请地勘单位审查签章后，于2020年8月18日提起本案诉讼。后于2020年9月17日，被告工作人员电话通知原告工作人员，通知原告尽快到被告处办理完善案涉工程项目的审计手续，但原告工作人员称一年多来一直和被告工作人员及领导对接，被告没有明确的态度，一直推，加上案件已经起诉，故表示就等法院开庭。另在本案诉讼中，经原告申请及一审法院委托，2020年12月31日，贵州仁信会计师事务所作出黔仁会价鉴字（2020）8号《司法鉴定意见书》：原告贵州鼎来集团建筑工程公司施工水城县阿戛镇群福村恒温出菇棚建设项目鉴定造价为10885884.98元。为该鉴定，原告支付了鉴定费150000元。《司法鉴定意见书》向各方当事人送达后，被告提出申请，要求鉴定人出庭接受询问。在法庭审理中，鉴定人付承力、王冀川出庭接受了当事人对有关问题的询问，并在庭后作出《贵州省水城县阿戛镇群福村恒温出菇棚建设项目工程造价鉴定意见质询的回复》。

一审法院认为，本案之工程，系原告参与招投标程序而中标后与被告签订《水城县阿戛镇群福村恒温出菇棚建设项目建设工程施合同》而承包，合同的签订程序、内容均不违反法律、行政法规的禁止性规定及当事人的真实意愿，故该合同合法有效，双方当事人应当本着诚实信用原则，全面及时履行各自义务。本案中，虽然案涉工程并未经过正式的竣工验收，但在2019年7月13日，原告经监理单位广东建浩工程建设项目管理有限公司监交，将已完工的案涉工程移交给建设单位即被告，同时被告还在此后的2019年11月1日、2019年12月26日分别向原告支付工程款3000000元、2000000元，而且在2020年6月29日，原告向被告邮寄“关于请求对水城县阿戛镇群福恒温出菇棚建设项目工程进行结算的函”及《工程项目结算书》请求办理审计结算无果后，被告工作人员于2020年9月17日电话通知原告工作人员，要求原告尽快到被告公司办理完善案涉工程项目的审计手续。如果说在2019年7月13日原告交付给被告的工程只是代表工程实物的移交而不代表工程质量合格的话，那么被告不会在移交后不到半年的时间内支付原告高达5000000元的工程款，不会在2020年6月30日收到原告邮寄的“关于请求对水城县阿戛镇群福恒温出菇棚建设项目工程进行结算的函”及《工程项目结算书》请求办理审计结算后，不对工程量提出异议而保持沉默，更不会在2020年9月17日电话通知原告尽快到被告处办理完善案涉工程项目的审计手续。因此，上述事实，充分说明原告于2019年7月13日移交给被告的工程质量合格。既然原告完成的工程质量合格，被告就负有支付工程款的义务。虽然原、被告签订的《水城县阿戛镇群福村恒温出菇棚建设项目建设工程施合同》17.3.1约定“本工程按月进度支付工程进度款70%，工程完工具备验收条件按合同约定支付应付工程款的80%，经审计单位审计完成支付至总工程款的95%，剩余的质保期结束后付清”，且本案工程尚未经审计，但在2019年7月13日，原告经监理单位监交将已完工的案涉工程移交给建设单位即被告，直至后来被告在2020年6月30日收到原告邮寄的“关于请求对水城县阿戛镇群福恒温出菇棚建设项目工程进行结算的函”及《工程项目结算书》请求办理审计结算后，被告既不办理审计结算，也未向原告就工程或者原告提交的审计结算资料提出任何异议，故对原告主张的工程款，应以鉴定意见10885884.98元为依据，扣减原告已支付的5000000元，尚欠5885884.98元。对该欠款，因《水城县阿戛镇群福村恒温出菇棚建设项目建设工程施合同》17.4.2约定“质量保证金比例：工程结算价的5%”，17.4.3约定“工程竣工验收合格满1年后的第14天内，退还80%的质量保证金；满2年后的14天内退还余额”，而工程竣工验收合格的日期应为监理单位监交工程的日期即2019年7月13日，至今尚未满2年但已超过“工程竣工验收合格满1年后的第14天”，故被告应支付原告的工程款及退还的质保金应为：（5885884.98元-10885884.98元×5%）＋10885884.98元×5%×80%=5777026.13元。而对原告主张的资金占用费，应从被告收到原告“关于请求对水城县阿戛镇群福恒温出菇棚建设项目工程进行结算的函”及《工程项目结算书》之次日即2020年7月1日起，以上述所欠工程款及质保金5777026.13元为基数，按照全国银行间同业拆借中心2020年7月20公布的1年期贷款市场报价利率3.85%计算。另对被告申请鉴定人出庭的费用，由其自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第二百七十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告水城县农林投资开发有限公司于判决生效后十日内支付原告贵州鼎来集团建筑工程有限公司工程款（含应退第一期质保金）5777026.13元人民币；二、由被告水城县农林投资开发有限公司以欠付工程款5777026.13元为基数，自2020年7月1日起，按年利率3.85%向原告贵州鼎来集团建筑工程有限公司支付资金占用费，直至欠付工程款支付完毕时止；三、驳回原告贵州鼎来集团建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取34058元，由原告贵州鼎来集团建筑工程有限公司负担9601元、被告水城县农林投资开发有限公司负担24457元；保全费5000元、鉴定费150000元，由被告水城县农林投资开发有限公司负担。

二审中，双方当事人均未向本院提交证据。

本院二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实，本院予以确认。

本案二审争议焦点是：1、被上诉人主张的资金占用费是否应予支持；2、本案的鉴定费是否应由上诉人承担。

本院认为，上诉人提出未进行结算是因为被上诉人没有提供地勘资料导致结算无法进行，故其不应当支付资金占用费及鉴定费。案涉《水城县阿戛镇群福村恒温出菇棚建设工程项目建设工程施工合同》专用条款约定“17.5.1……不管通用合同条款17.5.2项如何约定，发包人和承包人应当在监理人颁发（出具）工程接收证书后56天内办清竣工结算和竣工付款”，从《工程实物移交表》可以认定案涉工程接收的时间为2019年7月13日；同时案涉《水城县阿戛镇群福村恒温出菇棚建设工程项目建设工程施工合同》专用条款约定“2.1条提供施工场地……（6）提供有关勘察资料……”，可以认定提供地勘资料是发包方即上诉人的义务，而非被上诉人的义务。在上诉人收到《关于请求对水城县阿戛镇群福村恒温出菇棚建设项目工程进行结算的函》后，没有在约定时间内进行结算，被上诉人在上诉人未与其结算的情况下向人民法院申请进行司法鉴定。综上，上诉人认为被上诉人未提供地勘单位签章导致不能审计的上诉主张不能成立，上诉人因该理由而不支付资金占用利息和鉴定费的主张，本院不予支持。对于资金占用利息的起算时间，结算费用是在2020年12月31日贵州仁信会计师事务所作出黔仁会计鉴字（2020）8号《司法鉴定意见书》时才能明确具体应支付的金额，被上诉人主张支付资金占用利息应从2020年12月31日起开始计算，一审从2020年7月1日起计算资金占用利息不当，本院予以纠正。

综上所述，上诉人水城县农林投资开发有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持贵州省六盘水市水城区人民法院（2020）黔0221民初3727号民事判决第一项，即“一、被告水城县农林投资开发有限公司于判决生效后十日内支付原告贵州鼎来集团建筑工程有限公司工程款（含应退第一期质保金）5777026.13元人民币”；

二、撤销贵州省六盘水市水城区人民法院（2020）黔0221民初3727号民事判决第二、三项，即“二、由被告水城县农林投资开发有限公司以欠付工程款5777026.13元为基数，自2020年7月1日起，按年利率3.85%向原告贵州鼎来集团建筑工程有限公司支付资金占用费，直至欠付工程款支付完毕时止；三、驳回原告贵州鼎来集团建筑工程有限公司的其他诉讼请求”；

三、由水城县农林投资开发有限公司以欠付工程款5777026.13元为基数，自2020年12月31日起，按年利率3.85%向贵州鼎来集团建筑工程有限公司支付资金占用费，直至欠付工程款支付完毕时止；

四、驳回贵州鼎来集团建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费34058元，由贵州鼎来集团建筑工程有限公司负担8174元，水城县农林投资开发有限公司负担25884元；保全费5000元、鉴定费150000元，由水城县农林投资开发有限公司负担；二审案件受理费6052元，由贵州鼎来集团建筑工程有限公司负担1574元，水城县农林投资开发有限公司负担4478元。

本判决为终审判决。

审 判 长　马功云

审 判 员　林　波

审 判 员　罗　敏

二〇二一年八月三十日

法官助理　张钰涵

书 记 员　李　刚