兴义市黔鑫建筑设备租赁有限公司、贵州鼎来集团建筑工程有限公司等建筑设备租赁合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔23民终2776号

上诉人（原审原告）：兴义市黔鑫建筑设备租赁有限公司。住所地贵州省兴义市桔山办东风村七组。

法定代表人：张彬，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：刘媛，贵州纬图律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋庆春，贵州纬图律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贵州鼎来集团建筑工程有限公司。住所地贵州省贵阳市云岩区金仓路60号宅学风尚1单元22层6号。

法定代表人：陈桂仙，该公司执行董事。

被上诉人（原审被告）：张庆彬，男，1967年5月1日出生，汉族，住重庆市永川区。

被上诉人（原审被告）：**，男，1967年5月1日出生，汉族，住重庆市永川区。

张庆彬、**共同委托诉讼代理人：官强，贵州黔创律师事务所律师。

张庆彬、**共同委托诉讼代理人：叶文，重庆市立万韬律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贵州省兴仁市泉贵小城镇开发有限公司（原贵州省兴仁县泉贵小城镇开发有限公司），住所地贵州省兴仁市百德镇文化站。

法定代表人：刘朝权，该公司经理。

委托诉讼代理人：卜忠政，贵州驭龙律师事务所律师。

上诉人兴义市黔鑫建筑设备租赁有限公司（以下简称黔鑫公司）与被上诉人贵州鼎来集团建筑工程有限公司（以来简称鼎来公司）、张庆彬、**、贵州省兴仁市泉贵小城镇开发有限公司（以下简称泉贵公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院作出的（2020）黔2301民初897号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人黔鑫公司上诉请求：1．撤销原判决主文第二项，改判为鼎来集团有限公司、泉贵公司、张庆彬、**共同向黔鑫公司支付租赁费及违约金或发回重审本案。2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人共同承担。

事实及理由：一审判决部分事实认定错误、部分法律适用错误。一、一审判决关于“张庆彬与黔鑫租赁公司签订租赁合同不构成对鼎来集团公司的表见代理”的认定是错误的，鼎来集团公司应向上诉人支付塔机租赁费。1.《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。首先，在本案中已经审理查明鼎来集团公司作为工程承包方承建了泉贵公司发包的案涉百德镇全部建筑工程，其中除包含了本案案涉的教师新村项目外，还有农贸市场、家电家具市场、商业AB区等项目。鼎来集团公司承建百德镇相应工程后，张庆彬、**合伙挂靠鼎来集团公司作为实际施工人员进场施工并租赁案涉黔鑫公司的塔机作为工程施工使用。黔鑫公司与张庆彬、鼎来集团公司签订《塔机租赁合同》时，鼎来集团公司已负责承建百德镇建筑工程并实际施工。其次，案涉的《塔机租赁合同》、《起重机租赁交付使用通知单》中均加盖了鼎来集团公司的公章，租赁合同、交付单均写明案涉塔机的安装地点是兴仁县百德镇，并且除开本案，百德镇教师新村、家电家具市场、商业AB区等项目的建筑设备租赁合同纠纷案件中的租赁合同及交付单也均加盖了鼎来集团公司的公章及写明的塔机使用地是兴仁县百德镇，况且事实上案涉塔机也是在鼎来集团公司承建的百德镇建筑工程中实际使用。因此，在鼎来集团公司承建并实际施工案涉百德镇农贸市场、教师新村等众多工程项目且鼎来集团公司也在租赁合同、交付单中加盖公章确认的情况下，基于上述事实，黔鑫公司由理由相信张庆彬、**具有鼎来集团公司的代理权，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，本案应认定为表见代理，张庆彬的代理行为有效，鼎来集团公司应当对本案租赁款项承担清偿责任。2.鼎来集团公司是案涉租赁合同的合同主体，应当按照合同约定承担付款义务及违约金。案涉2016年4月10日签订的《塔机租赁合同》及2016年12月23日签订的《起重机租赁交付使用通知单》中均加盖了鼎来集团公司的公章，鼎来集团公司作为合同主体并实际使用了案涉塔机获得收益，应当按照合同约定支付相应租赁款项及承担违约责任。综上，张庆彬、**已对鼎来集团公司构成表见代理，且作为案涉工程项目承包方的鼎来集团公司在《塔机租赁合同》中加盖公章已是明确的合同主体，因此，鼎来集团公司应对本案案涉租赁费及违约金承担清偿责任。二、一审判决法律适用错误，泉贵公司应对案涉租赁费、违约金承担共同清偿责任。《会议纪要》写明“泉贵公司于2017年9月底前支付50万元，春节前支付所欠塔吊租赁费总款的80%，余下20%2018年4月底前付清，如未按时付清款项，泉贵公司自愿承担银行利息三倍作为资金占用费”，表明了泉贵公司自愿支付鼎来集团公司、张庆彬、**欠付的相应租赁款项。《会议纪要》的出具实际上是泉贵公司向黔鑫公司单方承诺由其履行鼎来集团公司债务，但同时也并未免除鼎来集团公司履行义务的一种债务承担方式。泉贵公司作为本案案涉工程的发包方，以《会议纪要》的方式对黔鑫公司做出具体的还款承诺，是在泉贵公司与黔鑫公司之间形成了新的债权债务关系，对内（泉贵公司与鼎来集团公司）是属于真正连带债务；对于黔鑫公司，泉贵公司属于是对鼎来集团公司、张庆彬、**所负债务的并存债务承担，即“债务加入”。并且黔鑫公司对于泉贵公司的《会议纪要》是明知且认可的，在泉贵公司表明愿意清偿欠付黔鑫公司相应租赁款项的情况下，参考适用《中华人民共和国民法典》第五百五十二条之规定，黔鑫公司有权要求泉贵公司承担清偿责任。因此，本案泉贵公司对于鼎来集团公司、张庆彬、**欠付黔鑫公司的租赁款项应当承担清偿责任，一审判决以《中华人民共和国》第六十五条规定为由认定泉贵公司在本案不承担民事责任系适用法律错误。《合同法》第六十五条的规定是“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行的，由债务人承担违约责任”，但是本案并非是黔鑫公司与鼎来集团公司、张庆彬、**约定由泉贵公司向黔鑫公司履行债务，而是泉贵公司自愿以《会议纪要》的方式向黔鑫公司履行债务，本案事实并不适用《合同法》第六十五条之规定，一审判决系法律适用错误。泉贵公司在本案已构成债务加入，应对案涉租赁款项承担清偿责任。三、**与张庆彬系合伙关系，应对本案租赁费及违约金承担清偿责任。**、张庆彬系叔侄关系，黔鑫公司在一审中提交的第七组证据2019年11月22日法定代表人张彬与**的语音通话记录中**已自认其与张庆彬系合伙关系，二人合伙挂靠鼎来集团公司承建案涉百德镇教师新村项目，并且**也自认在教师新村项目中投入了几十万元。本案**与张庆彬已形成事实上的合伙关系，因此**应当对案涉租赁费及违约金承担清偿责任。综上所述，一审判决存在部分事实认定错误、法律适用错误，应当予以改判，故上诉人请求二审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，改判支持上诉人的全部上诉请求或发回重审本案。

被上诉人泉贵公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。

被上诉人鼎来集团有限公司、泉贵公司、张庆彬、**未提交书面答辩意见。

黔鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令解除黔鑫租赁公司与鼎来集团公司、张庆彬、**于2016年6月15日签订的《塔机租赁合同》；2.判令鼎来集团公司、张庆彬、**、泉贵公司共同向黔鑫租赁公司支付租赁费343600元（在诉讼中，将原诉请的租赁费276934元变更诉请的租赁费金额为343600元），并以343600元为基数按月利率2%从2018年2月1日起计算违约金至全部租赁费清偿完毕之日止；3.本案全部诉讼费用由鼎来集团公司、张庆彬、**、泉贵公司共同承担。

一审认定事实：2016年6月15日，张庆彬（甲方）为了兴仁县百德镇百德新城教师新村工程建设需要向黔鑫租赁公司租赁塔吊，于是与黔鑫租赁公司（乙方）签订了一份《兴义市黔鑫建筑设备租赁有限公司塔机租赁合同》，该合同主要约定：一、张庆彬向黔鑫租赁公司租用QTZ63标塔一台，每月租金11000元，每台进出场运输及安拆费28000元。二、起租日为乙方安装完毕并经双方自检验收合格之日为起租日，塔机最短租赁期间为陆个月，如实际租期不足取短租赁期间则按约定最短租赁期间计算租期。三、租赁费当月支付，如未按时支付租赁费，则需按同期商业银行贷款利率的四倍计收资金占用损失，如超过五个月仍不能支付合同约定的租赁费，则黔鑫租赁公司有权单方解除合同并取回该塔机。四、因合同产生的争议约定向出租方所在地人民法院提起诉讼┄张庆彬在案涉合同第二页甲方（承租人）及最后一页甲方业务经办人签名并捺印，该合同最后一页甲方处均加盖有“贵州鼎来集团建筑工程有限公司”公章，该合同第二页乙方（出租人）及最后一页乙方处均加盖了“兴义市黔鑫建筑设备租赁有限公司”公章。签订上述合同后，黔鑫租赁公司依约于2016年6月17日向张庆彬交付了租赁物。张庆彬在《起重机租赁交付使用通知单》上签字捺印，加盖有“贵州鼎来集团建筑工程有限公司”公章。2016年7月25日，因张庆彬还需塔机，再次要求黔鑫租赁公司提供一台塔机，黔鑫租赁公司便向张庆彬交付了徐工塔机QTZ63一台。**系张庆彬雇请的工人，2016年11月8日，**与黔鑫租赁公司签署了《兴义市黔鑫建筑设备租赁有限公司对账单》，显示徐工塔机QTZ63起租时间为2016年7月25日，结租时间为2016年11月25日，租金44000元，进出场费28000元，应付款72000元，实收款28000元，未付款44000元。2016年11月8日，**与黔鑫租赁公司签署《兴义市黔鑫建筑设备租赁有限公司对账单》，显示未付金额合计55000元（中建塔机QTZ63）。2016年12月23日，**与黔鑫租赁公司签署《兴义市黔鑫建筑设备租赁有限公司结算单》，显示未付金额合计11000元（中建塔机QTZ63），同日，签署《兴义市黔鑫建筑设备租赁有限公司结算单》，显示未付金额合计11000元（徐工塔机QTZ63）。2017年7月7日，**与黔鑫租赁公司签署《兴义市黔鑫建筑设备租赁有限公司结算单》，显示：中建塔机QTZ63起租时间为2016年11月17日，结租时间为2017年7月30日，应付款92767元，实收款50000元，徐工塔机QTZ63起租时间为2016年11月25日，结租时间为2017年7月30日，应付款89833元，实收款20000元，本次结算两台塔吊未付款112600元，备注：已签单欠款99000元，未付款合计211600元。2018年2月11日，**与黔鑫租赁公司签署《兴义市黔鑫建筑设备租赁有限公司结算单》，显示未付金额合计132000元（中建塔机QTZ63、徐工塔机QTZ63）。

2017年8月15日，泉贵公司召开会议，并下发会议纪要，会议议题为：百德新城建设塔吊租赁费相关事宜，会议内容：协助解决鼎来集团公司兴义分公司百德小城镇建设项目部租用塔吊费用相关事宜。主要事项:……二、较长时间因各工区拖欠塔吊租赁费，使各工区不能正常复工，造成严重的停工，泉贵公司多次同塔吊租赁公司协商解决这一问题。公司董事长、总经理以大局为重，亲自同黔鑫租赁公司总经理张彬协商，张彬总经理也给予理解和支持，双方协商达成了如下协议：1、2017年7月31日以前鼎来集团公司所欠塔吊租赁费由泉贵公司为鼎来集团公司先垫付25万元给黔鑫租赁公司（张彬），余下欠款泉贵公司从鼎来集团公司的建材市场、家电家具市场、商业AB区、教师新村、农贸市场、百屯花园等各工区的工程进度款中分期扣除支付塔吊租赁费。2017年9月底先预支付50万元，春节前支付2017年7月31日前所欠塔吊租赁总款的80%给黔鑫租赁公司，余下20%在2018年4月底全部付清。如未按时履行付款的相关事宜，泉贵公司自愿承担银行利息三倍作为资金占用费支付给黔鑫租赁公司。2、2017年7月31日以后黔鑫租赁公司在百德新城的塔吊一共14台，分别在建材市场3台、家电家具市场5台、商业AB区2台、教师新村2台、农贸市场1台、百屯花园1台。由各工区同塔吊租赁公司（张彬）自行协商租赁费的支付方式和时限。哪个工区不按约定支付租赁费，租赁公司有权停止违约方使用塔吊，但租赁公司不能停其他履约工区的塔吊。3、租赁公司在2017年7月31日开始对以上14台塔吊进行检修，完善相关手续，保证塔吊正常使用。塔吊出现故障，鼎来集团公司提前一天通知张彬，张彬立即派专业人员前来修理，不能无故拖延时间耽误工期，除特殊原因外，修理时间只能在一天内完成，若延误修理时间，应按每台塔吊租赁费比例扣除租赁费。4、各工区根据工程进度申请要求租赁公司停止租赁塔吊，由鼎来集团公司书面通知黔鑫租赁公司之日起不再计算租赁费。租赁公司接到书面通知后应积极组织拆除塔吊，时间不能超过一周，并不能因新老旧账（租赁费）原因推迟或拒拆塔吊，若发生类似情况，泉贵公司不履行本会议纪要内容。抄送：黔鑫租赁公司张彬，鼎来集团公司兴义分公司，周光明收。兴仁百德镇百德新城各工区负责人。

另查明，泉贵公司代为支付黔鑫租赁公司在百德小城镇建设项目工程（家电市场、建材市场、农贸市场、教师新村、商业AB区项目工程上的14台塔吊）支付情况为：2017年1月26日，泉贵公司代为向黔鑫租赁公司支付款项为100000元。2017年7月31日，泉贵公司代为向黔鑫租赁公司支付款项为200000元。2017年8月1日，泉贵公司代为向黔鑫租赁公司支付款项为50000元，2017年9月30日，泉贵公司代为向黔鑫租赁公司支付款项为100000元。2018年2月14日，泉贵公司代为向黔鑫租赁公司支付款项为200000元。兴义市人民法院（2018）黔2301民初8888号民事判决书认定：泉贵公司代替江西石城广厦建筑工程有限公司，通过其农村商业银行向张彬账户转款支付租赁费100000元。即是黔鑫租赁公司提供在泉贵公司开发建设的家电市场、建材市场、农贸市场、教师新村、商业AB区项目工程上的14台塔吊支付的款项总计650000元。泉贵公司确定支付给黔鑫租赁公司款项分配方案为：本案教师新村项目的租赁费为30000元（于2017年1月27日支付20000元，于2018年2月13日支付10000元），家电市场项目的塔吊租赁费为290000元（含代江西石城广厦建筑工程有限公司支付另一案的租赁费10万元），建材市场项目的塔吊租赁费为170000元，农贸市场项目的租赁费90000元，商业AB区项目的租赁费为70000元（含黄友武单独施工的租赁费50000元）。

一审法院认为，所谓表见代理，指的是行为人无代理权，但有种种表象中以合同相对方相信其有代理权，其前提是相对人善意无过失。本案中，张庆彬与黔鑫租赁公司签订合同时，合同双方当事人是张庆彬与黔鑫租赁公司，在合同订立时张庆彬未出具鼎来集团公司的委托书，同时其也没有证据证明在此前张庆彬代表鼎来集团公司有长期稳定的业务往来，因此，不构成表见代理。张庆彬不是鼎来集团公司的职员，也不是该公司的负责人，其作为分包人与鼎来集团公司签订合同时没有得到授权，不构成职务行为。综上所述，张庆彬与黔鑫租赁公司签订租赁合同既不构成对鼎来集团公司的表见代理，也不是代表鼎来集团公司的职务行为，案涉租赁关系在张庆彬与黔鑫租赁公司之间，根据合同的相对性原则，应由张庆彬承担，黔鑫租赁公司对鼎来集团公司的诉讼请求于法无据，不予支持。而**、张庆彬否认双方之间存在合伙关系，黔鑫租赁公司提供的证据也不足以证明二人之间存在合伙关系，对于本案合同债务，**不应与张庆彬承担连带责任。关于未签订合同的一台塔吊，已实际提供给张庆彬使用，并经过双方结算，在结算单中固定了租赁费，已形成事实上的合同关系，相关义务人应承担此台塔吊产生的租赁费。

黔鑫租赁公司已依约履行自身义务,向张庆彬提供了建筑材料，张庆彬签订合同至今未支付大部分租赁费,依照《中华人民共和国合同法》第二百二十七条“承租人无正当理由未支付或迟延支付租金的,出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的,出租人可以解除合同”的规定,显然已超过合理期限,对黔鑫租赁公司要求解除双方《租赁合同》的诉请,予以支持。

关于泉贵公司的民事责任，黔鑫租赁公司认为泉贵公司是债务加入,泉贵公司应承担连带责任。张庆彬认为，系鼎来集团公司与黔鑫租赁公司签订的租赁合同，应当由鼎来集团公司承担。泉贵公司认为其与黔鑫租赁公司之间没有形成合同关系，出具会议纪要目的是担保鼎来集团公司欠黔鑫租赁公司的租赁费得到履行，系一般保证责任，且保证期限已过，保证责任免除。根据《中华人民共和国合同法》第六十五条规定:“当事人约定由第三人向债权人履行债务,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任”。本案中,根据泉贵公司出具的会议纪要、提供的证明所反映的内容来看，表明2017年7月31日以前鼎来集团公司所欠黔鑫租赁公司租赁费，从泉贵公司应支付给鼎来集团公司建材市场等工程进度款中先垫付，分期扣除支付，其实际是代支付，接受承建方委托的支付。当泉贵公司不履行债务或者履行债务不符合约定,张庆彬应当向黔鑫租赁公司承担违约责任，故泉贵公司在本案中不应承担民事责任。

**与黔鑫租赁公司签署对账单、结算单后，泉贵公司仅于2018年2月13日代付10000元，尚欠结算的租赁费中应当扣除这个部分，即应付未付租赁费为333600元，应当由存在合同关系的张庆彬承担支付义务。关于黔鑫租赁公司诉请的利息问题，虽然签订的合同中约定如未按时支付租赁费，则需按同期商业银行贷款利率的四倍计收资金占用损失，但该约定违反相关法律规定，加之，另一台塔吊未签订书面合同，无证据证明需要支付违约金的具体情形，为了体现公平原则，平衡双方利益，酌情支持违约金50000元。

综上，为了维护当事人合法权益，及时化解纠纷，原审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百二十七条之规定，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、解除兴义市黔鑫建筑设备租赁有限公司与张庆彬于2016年6月15日签订的《兴义市黔鑫建筑设备租赁有限公司塔机租赁合同》；

二、限张庆彬于本判决生效之日起十日内支付兴义市黔鑫建筑设备租赁有限公司租赁费333600元，违约金50000元，共计383600元；

三、驳回兴义市黔鑫建筑设备租赁有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7298元，减半收取3649元，由张庆彬承担3282元（张庆彬直接支付兴义市黔鑫建筑设备租赁有限公司），兴义市黔鑫建筑设备租赁有限公司承担367元。

二审中，鼎来集团公司提交了《立案告知书》《受案回执》、兴仁市人民法院及黔西南州中级人民法院的判决书及询问笔录，拟证明鼎来集团公司不是承建项目的承建方、施工方，案涉项目的相关人员冒用公司的名义签订合同，其后果不应由鼎来集团公司承担。黔鑫租赁公司质证意见为对证明目的不予认可。本院认为，前述材料与本案实体审理并无直接关联，不予审查。

二审经审理认定事实与一审基本一致，对一审认定事实予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”综合上诉人双方当事人的上诉理由及答辩意见，本案归纳本案二审争议焦点：鼎来公司、泉贵公司、**应否对黔鑫公司主张的租赁费、违约金承担付款责任。

关于争议焦点。第一，张庆彬与黔鑫租赁公司签订合同时，合同双方当事人是张庆彬与黔鑫租赁公司，在合同订立时张庆彬未出具鼎来集团公司的委托书，同时其也没有证据证明在此前张庆彬代表鼎来集团公司有长期稳定的业务往来，因此，不构成表见代理。张庆彬不是鼎来集团公司的职员，也不是该公司的负责人，其作为分包人与黔鑫租赁公司签订合同时没有得到授权，不构成职务行为。综上所述，张庆彬与黔鑫租赁公司签订租赁合同既不构成对鼎来集团公司的表见代理，也不是代表鼎来集团公司的职务行为，案涉租赁关系在张庆彬与黔鑫租赁公司之间，根据合同的相对性原则，应由张庆彬承担，黔鑫公司要求鼎来公司承担付款责任，无事实及法律依据，不予支持。

根据泉贵公司出具的会议纪要、提供的证明所反映的内容来看，表明2017年7月31日以前鼎来集团公司所欠黔鑫租赁公司租赁费，从泉贵公司应支付给鼎来集团公司建材市场等工程进度款中先垫付，分期扣除支付，其实际是代支付，接受承建方委托的支付。泉贵公司在本案中系垫付行为，黔鑫公司以前述会议纪要主张泉贵公司构成债务加入，与查明事实及法律规定不符，不予支持。

上诉人主张**、张庆彬系合伙关系，**也应承担责任，但经审查，上诉人所提交的证据并不能充分证明**、张庆彬双方之间系合伙关系。因此，对其上诉请求**承担责任的上诉理由，无事实依据，不予采纳。

综上，兴义市黔鑫建筑设备租赁有限公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7298元，由上诉人兴义市黔鑫建筑设备租赁有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　程　鹏

审判员　张基柱

审判员　杨　林

二〇二一年十一月二十四日

书记员　王　霞