贵阳观山湖建城建筑材料租赁站、贵州鼎来集团建筑工程有限公司等建筑设备租赁合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔01民终5280号

上诉人（原审原告）：贵阳观山湖建城建筑材料租赁站，经营地贵州省贵阳市观山湖区世纪城写字楼7号10层3号。

经营者：张从付。

委托诉讼代理人：代佳宏，贵州仪程律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张义明，贵州仪程律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贵州鼎来集团建筑工程有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区渔安安井片区未来方舟F2组团第F2-1（1）1单元5层3、4号。

法定代表人：陈桂仙，该公司董事长。

被上诉人（原审第三人）：贵州省兴仁市泉贵小城镇开发有限公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴仁县百德镇文化站。

法定代表人：刘朝权。

被上诉人（原审第三人）：***，男，1971年5月27日出生，土家族，住所地贵州省印江土家族苗族自治县。

原审第三人：刘涛，男，1972年11月7日出生，土家族，住所地贵州省沿河土家族自治县。

上诉人贵阳观山湖建城建筑材料租赁站（以下简称建城租赁站）因与被上诉人贵州鼎来集团建筑工程有限公司（以下简称鼎来公司）、贵州省兴仁市泉贵小城镇开发有限公司（以下简称泉贵公司）、***，原审第三人刘涛建筑设备租赁合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2021）黔0115民初2422号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

建城租赁站上诉请求：1、撤销原判，并依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清。本案中合同相对方应当是贵州鼎来集团建筑工程有限公司，依照合同相对性贵州鼎来集团建筑工程有限公司应当承担相应的合同责任。一审法院仅认定了系被上诉人***以鼎来公司名义承建了兴仁市工程项目，对鼎来公司在《百德新城建设工程施工合同》的地位只字未提。但就《百德新城建设工程施工合同》而言，鼎来公司在合同尾页加盖公章的行为已经完全可以认定其就是《百德新城建设工程施工合同》的相对方，同时也就可以认定鼎来公司系案涉项目的承建单位。除此之外，还有贵州省铜仁市中级人民法院的（2018）黔06民终1554号生效判决书中也明确了鼎来公司是案涉项目的承建方。但一审法院并未对该部分事实进行认定和陈述，实属案件事实认定不清。首先依据鼎来公司与泉贵公司签订的《百德新城建设工程施工合同》已经可以确认案涉项目系鼎来公司承建，再结合上诉人在庭审中提交的案涉工程的现场照片以及第三人刘涛、***也对上诉人提供的照片予以证实，便可以轻松的认定案涉工程项目部的存在。那么在贵州鼎来集团建筑工程有限公司百德小城镇建设项目部与上诉人签订合同后，由于其自身系鼎来公司的内设机构，其民事行为产生的后果应当由鼎来公司承担。在一审中第三人刘涛已经明确陈述了当时是上诉人经营者张从付带着合同去找欧阳江林加盖的项目部印章，并且在上诉人提供的2017年10月15日的工程部会议纪要及会议签到表，鼎来公司的人员注册信息以及鼎来公司并未否认欧阳江林身份的陈述：“欧阳江林经常在工地上，并且代表的是鼎来公司”，均可以认定欧阳江林是鼎来公司的员工，并且在案涉项目上代表鼎来公司对外行使权力。那么在对外代表鼎来公司的欧阳江林在《周转材料租赁合同》中加盖了涉案项目的印章后，上诉人作为善意的第三人已经完全尽到了谨慎审查的义务，上诉人完全有理由相信与上诉人签订合同的就是鼎来公司。在鼎来公司没有提供证据证明“贵州鼎来集团建筑工程有限公司百德小城镇建设项目部专用章”唯一性的情况下，若《周转材料租赁合同》与《建设工程劳务承包合同》中的印章一致，那么可以证明鼎来公司使用“贵州鼎来集团建筑工程有限公司百德小城镇建设项目部专用章”对外签订不同经济合同的事实，从而对鼎来公司对项目部印章不存在的意见不予采信。若《周转材料租赁合同》与《建设工程劳务承包合同》中的印章不一致，即可证明鼎来公司在案涉项目上存在使用不同印章的事实，不能以此为据否认《周转材料租赁合同》印章的真实性。刘涛作为完全民事行为能力人，对欠付租金的是有自己的计算的，若不可能不注意到单价调整前后租金的差异，但刘涛还是在2018年12月31日的租金计算单中签字，也就可以认定其认可了租金单价的变更及自租赁起至2018年12月31日所产生的租金费用。一审法院认定了***将案涉项目分包给叶兴勇，叶兴勇、魏道洪又将外架工程分包给刘涛，又以认为刘涛不具备代表鼎来公司的权利外观不能代表鼎来公司，结合上诉人并未尽到合理的审慎为由，将本案的责任承担主体判决给刘涛实属法律适用错误。

鼎来公司辩称：针对上诉人提出泉贵公司提交的其与***签订的《百德新城建设工程施工合同》认定涉案项目是鼎来公司承建的主张，无事实和法律依据。根据兴仁市人民法院在（2020）黔2322民初3855号案件审理中对涉案项目发包方泉贵公司提交的其与***签订的《百德新城建设工程施工合同》的鉴定意见，合同书上加盖的鼎来公司印章与鼎来公司备案样本印文不是同一枚印章印文，同时认定刘涛签订合同的行为不能认定为职务行为或委托代理行为。现根据【黔名鉴（2021）文鉴字第42号】鉴定意见，鼎来公司不是涉案项目合同相对人。对此，泉贵公司在一审中也承认是直接将涉案工程承包给***，包括工程结算。因此，上诉人主张涉案项目系鼎来公司承建不能成立。针对涉案合同加盖的“鼎来公司百德小城镇建设工程项目部专用章”问题。签订涉案合同的双方当事人和第三人刘涛对该“项目部专用章”是谁盖的，在哪里盖的说法不一，又怎么能够证明来源于鼎来公司。上诉人作了虚假陈述，其主张依法不能成立。经兴仁市人民法院在（2020）黔2322民初3046号民事判决书查明，该劳务承包合同是自然人张斌与罗成签订，由于张斌不是鼎来公司员工，也未与鼎来公司形成委托授权或挂靠关系，其在涉案项目签订合同的行为不能代表鼎来公司。因授权罗成的原告贵阳观山湖永成建筑材料租赁站无法提供合同原件，导致无法进行鉴定，涉案工程款不是鼎来公司支付，也未进入鼎来公司账户，因此，不能证明鼎来公司是涉案合同主体，鼎来公司无需承担付款责任。鼎来公司在一审中，已充分阐述并证明自己并未承建涉案百德小城镇建设项目，结合黔西南州中级人民法院（2021）黔23民终1514号庭询笔录，泉贵公司陈述，涉案百德小城镇建设项目的中标单位不是鼎来公司。进一步证实鼎来公司不是合同书项目的承包人，所谓涉案项目部专用章系他人伪造。一审判决事实清楚，适用法律正确。

泉贵公司辩称：本案与我公司无关。

***辩称：租赁物与项目部无关。

刘涛无陈述意见。

建城租赁站向一审法院起诉请求：一、判令解除原告与被告于2017年7月31日签订的《周转材料租赁合同》；二、判令被告五日内向原告支付至2019年8月19日的租金420，830.00元，并支付自2019年8月20日起至材料归还完毕或材料赔偿款付清之日的租金每天587.746元（租金单价：钢管2.333元/吨/天、扣件0.007元/套/天、顶托0.03元/套/天）；三、判令被告五日内向原告返还未退还的租赁器材：钢管165.9513吨、扣件21750套、顶丝1611套，并支付返还租赁器材产生的维修费、下车费等费用；如不能在规定时间内返还，则应向原告支付材料赔偿款合计797，045.00元（赔偿单价：钢管3，900.00元/吨、扣件6.00元/套、顶托12.00元/套）；四、判令被告五日内向原告支付违约金暂计74，057.00元，并支付自2019年8月20日起以欠付租金420，830.00元为基数按每月2%标准计算至款项付清之日的违约金；五、本案全部诉讼费用由被告负担。重审中，原告变更诉讼请求为：一、判令解除原告与被告于2017年7月31日签订的《周转材料租赁合同》；二、判令被告及第三人刘涛、***、泉贵公司于五日内共同向原告支付至2019年8月19日的租金420，830.00元，并支付自2019年8月20日起至材料归还完毕或材料赔偿款付清之日的租金每天587.746元（租金单价：钢管2.333元/吨/天、扣件0.007元/套/天、顶托0.03元/套/天）；三、判令被告及第三人刘涛、***、泉贵公司于五日内共同向原告返还未退还的租赁器材：钢管165.9513吨、扣件21750套、顶丝1611套，并支付返还租赁器材产生的维修费、下车费等费用；如不能在规定时间内返还，则应向原告支付材料赔偿款合计797，045.00元（赔偿单价：钢管3，900.00元/吨、扣件6.00元/套、顶托12.00元/套）；四、判令被告及第三人刘涛、***、泉贵公司于五日内共同向原告支付违约金暂计74，057.00元，并支付自2019年8月20日起以欠付租金420，830.00元为基数按每月2%标准计算至款项付清之日的违约金；五、本案全部诉讼费用由被告及第三人刘涛、***、泉贵公司共同负担。

一审法院认定事实：2017年，***以鼎来公司的名义承建了第三人泉贵公司位于兴仁市工程项目（土建与安装工程），并将案涉工程劳务转包给叶兴勇，叶兴勇、魏道洪又将外架工程分包给刘涛，约定由刘涛包工包材料。2017年7月31日，第三人刘涛（乙方）与原告建城租赁站（甲方）签订《周转材料租赁合同》，约定承租单位（乙方）为“贵州鼎来集团建筑工程有限公司百德小城镇建设工程”，合同尾部由第三人刘涛在乙方处签名，并加盖了“贵州鼎来集团建筑工程有限公司百德小城镇建设工程项目部专用章”。双方在合同中约定：乙方向甲方租赁架料时必须持甲方建筑单位有效印签（建筑单位公章或者建筑单位项目章）方可办理租赁合同；租赁时间从合同签订后第一次发货之日起，不足叁个月时间按叁个月计算，超过此时间按实际所用时间计算；租赁费计算以甲方出据的“物资租赁收发凭证”经乙方签字验收为准，并以此作为租金结算的有效依据；甲方每月底到乙方收取租金，乙方在当月30日或31日后，最迟在次月10日前必须付清当月租金，如未付清甲方将视乙方违约，甲方将收取乙方所欠租金总额千分之五每天的违约金，并有权收回乙方所租赁材料，可拒绝办理收发手续；钢管租金60.00元／吨／月，赔偿价格22.00元／米、计算标准3.84ｋｇ／米；扣件0.006元／天／套，赔偿价格7.00元／套、计算标准800套／吨；顶托0.02元／天／支，赔偿价格30.00元／套、计算标准6ｋｇ／套；套管0.01元／天／支；甲方供货地点在贵阳观山湖建城建筑材料租赁站库房，归还地点仍在该地点，运输费及上车费、下车费由乙方自理；如需甲方装卸及运输，甲方将收取乙方的上车费15.00元／吨，还材料时下车及堆码费15.00元／吨；乙方收发货指定经办人刘涛，如有变动须向甲方下书面通知，并附指定经办人身份证明，由甲方负责人签字返回一份给乙方并生效；若乙方有未能按合同约定按时间向甲方付周转材料租金等行为之一者，甲方有权解除本合同并按租赁材料总价值的百分之二十收取违约金。合同签订后，原告于2017年8月2日起至同年9月20日期间陆续向第三人刘涛交付钢管166.483吨、扣件21750套、顶托1611支，刘涛在原告的《周转材料发货凭证明细表》中签名确认。2017年12月31日，第三人刘涛与原告签署《租金费用结算表》，确认截止2017年12月31日上述材料共计产生租金71121.37元未支付给原告，该结算表中载明的材料单价与合同约定一致。2019年2月28日，第三人刘涛与原告再次签署《租金费用结算表》，确认钢管租金单价为2.333元／吨／天、扣件单价为0.007元／套／天，顶丝单价为0.03元／根／天，累计产生租金320324.98元未付，尚有钢管165.9513吨、扣件21750个、顶丝1611根未还。现原告以被告至今未支付租金且亦未将上述材料归还给原告为由诉至该院，提出诉请如前。重审中，第三人刘涛称“当时原告经营者张从付确实给我讲过单价上涨的事情且称之后有关费用的变动都由他和公司对接与我无关，我这方签字即可”。另查明，2017年12月1日，第三人***与叶兴勇就涉案项目工程量和工程款进行了结算。2018年2月9日，经第三人***的合伙人黄杰同意，第三人泉贵公司直接向刘涛发放“百德新城ＡＢ区外架班”工人工资10万元。还查明，第三人泉贵公司名称于2021年3月16日由“贵州省兴仁县泉贵小城镇开发有限公司”变更为“贵州省兴仁市泉贵小城镇开发有限公司”。

一审法院认为，本案争议的焦点为：1.涉案租赁合同的相对方是谁以及该合同项下的合同责任应由谁承担；2.欠付租金应如何认定；3.尚未返还的租赁材料应如何处理；4.原告主张的违约金应否予以支持。关于第一个争议焦点。本案中，虽然涉案租赁合同尾部加盖了“贵州鼎来集团建筑工程有限公司百德小城镇建设工程项目部专用章”，但盖章行为的本质在于表明行为人从事的是职务行为，而从事职务行为的前提是行为人须为印章所涉主体的员工，且需具有代表权或代理权，因本案中第三人刘涛与被告鼎来公司之间并无劳动合同关系，亦未由被告鼎来公司授权，故其不能以被告鼎来公司的名义行使职务行为对外签订合同。此外，涉案租赁合同签订之时，第三人刘涛并未向原告出示其具有被告鼎来公司授权的有效凭证，作为主营建筑材料租赁业务的租赁站，原告并未尽到合理审慎的注意义务以审查第三人刘涛是否有权以被告鼎来公司的名义与其签订合同，不符合表见代理人的主观善意要件，且在合同的实际履行过程中，被告鼎来公司亦未作为收货人或发货人收取或返还涉案租赁材料，亦未向原告支付租赁费用，其并未实际履行该合同，故原告关于其有理由相信第三人刘涛具有被告鼎来公司的授权与其签订涉案租赁合同的主张不能成立，该院不予采纳。据此，第三人刘涛的签约行为，对被告鼎来公司既不能构成有权代理，也不能构成表见代理，签约的法律后果不能归属于被告鼎来公司，而应由实际签约人刘涛承受，第三人刘涛应为该合同中的实际承租人。该合同不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效，第三人刘涛作为合同相对方应按照合同约定承担相应的合同责任。关于原告主张由第三人***、泉贵公司承担涉案合同责任的诉请，因***及泉贵公司均不是涉案租赁合同的相对人，故对原告该诉请不予支持。关于第二个争议焦点。本案中，根据查明事实，涉案租赁合同签订后，原告于2017年8月2日开始发货，后原告与刘涛签署租金费用结算单/表确认2017年8月2日至同年12月31日期间涉案租赁材料产生租金费用71，121.37元，2018年12月1日至同月31日期间涉案租赁材料产生租金费用18，220.08元，2019年1月1日至同年2月28日期间涉案租赁材料产生租金费用34，676.93元。虽然自2018年12月1日起的租赁费用结算单价与《周转材料租赁合同》中约定的单价并不一致，但因第三人刘涛确认原告与之就单价变更事宜进行过沟通，且变更单价后的结算表亦经刘涛签名确认，故应认定双方就此后变更单价计算租金已达成一致意见。据此，2019年3月1日起至原告起诉之日前一日（2019年8月20日）止的租金费用应为：钢管165.9513吨×2.333元/吨/天×173天=66，979.44元、扣件21750套×0.007元/套/天×173天=26，339.25元、顶托1611支×0.03/支/天×173天=8，361.09元，共计101，679.78元。此外，2018年1月1日至同年11月30日期间的租金费用虽然未经双方结算，但刘涛在本案中确认涉案租赁材料自其收取后一直未予归还，故该院对该期间的材料租金按照合同约定单价计算为钢管165.9513吨×2.00元/吨/天×334天=110，855.47元、扣件21750套×0.006元/套/天×334天=43，587.00元、顶托1611支×0.02/支/天×334天=10，761.48元，共计165，203.95元。以上租金合计390，902.11元，根据《中华人民共和国合同法》第二百二十六条关于“承租人应当按照约定的期限支付租金......”之规定以及《周转材料租赁合同》关于“甲方每月底到乙方收取租金，乙方在当月30日或31日后，最迟在次月10日前必须付清当月租金”之约定，应由第三人刘涛承担支付责任，并自2019年8月21日起至材料还清或材料赔偿款付清之日止按照双方重新约定的租金标准（钢管2.333元/吨/天、扣件0.007元/套/天、顶托0.03/支/天）继续支付材料租金。关于第三个争议焦点。根据本案查明事实，第三人刘涛自始至终未向原告支付过涉案材料的租金，结合涉案租赁合同关于租金支付以及违约责任的约定，原告有权解除合同。现原告诉请解除涉案租赁合同，符合合同约定及《中华人民共和国合同法》第九十三条关于“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”之规定，该院对其该诉请予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，现涉案租赁合同予以解除，结合2019年2月28日的《租金费用结算表》载明内容，该院支持由第三人刘涛向原告返还尚未返还的钢管165.9513吨、扣件21750个、顶丝1611根。前述钢管、扣件、顶丝若不能如数退还，则按照涉案租赁合同约定的赔偿价格（钢管22.00元/米、扣件7.00元/套、顶托30.00元/套）向原告支付赔偿费用，现因原告仅在本案中主张按钢管3，900.00元/吨、扣件6.00元/套、顶托12.00元/套的赔偿价格予以赔偿，此系原告对自身民事权利的处分，故该院从其自愿。至于原告主张向其支付返还租赁器材产生的维修费、下车费等费用，原告可在该费用实际产生后另行主张。关于第三人刘涛所称涉案租赁材料于2017年底涉案项目停工后产生的租赁费用不应由其承担的问题。该院认为，第三人刘涛与原告签订涉案租赁合同并接收涉案租赁材料后一直未将租赁材料向原告予以返还，无论其系基于何种原因未予返还，均应按照合同约定支付租金。若第三人刘涛认为其系基于与案外人的约定在涉案项目停工后将涉案租赁材料转交他人实际使用，其可向案外人另行主张权利。关于第四个争议焦点。本案中，虽然合同约定按租赁材料总价格的20%计算支付违约金，但是刘涛未按约支付租金构成违约后，原告亦未催告并及时主张权利，故对原告主张的违约金该院酌情以截至起诉之日前一日累计欠付的租金金额390，902.11元为基数自起诉之日起按贷款市场报价利率计算至全部租金或全部材料赔偿款付清之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条、第九十三条、第九十七条、第二百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、解除原告贵阳观山湖建城建筑材料租赁站与第三人刘涛于2017年7月31日签订的《周转材料租赁合同》；二、第三人刘涛于本判决生效之日起十日内向原告贵阳观山湖建城建筑材料租赁站支付截至2019年8月20日的所欠租金390，902.11元；三、第三人刘涛于本判决生效之日起十日内向原告贵阳观山湖建城建筑材料租赁站归还钢管165.9513吨、扣件21750个、顶丝1611根（若不能如数返还，则按钢管3，900.00元/吨、扣件6.00元/套、顶托12.00元/套向原告贵阳观山湖建城建筑材料租赁站支付赔偿款），并支付自2019年8月21日起至上述材料还清之日或赔偿完毕之日止的租金（租金标准按钢管2.333元/吨/天、扣件0.007元/套/天、顶托0.03/支/天计算）；四、第三人刘涛于本判决生效之日起十日内向原告贵阳观山湖建城建筑材料租赁站支付违约金（违约金以390，902.11元为基数自2019年8月21日起按同期贷款市场报价利率计算至全部租金或材料赔偿款付清之日止）；五、驳回原告贵阳观山湖建城建筑材料租赁站的其他诉讼请求。案件受理费16，626.00元，保全费5，000.00元，共计21，626.00元，由原告贵阳观山湖建城建筑材料租赁站负担6，725.00元，第三人刘涛负担14，901.00元。

二审中，当事人依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，依照民诉法规定，本院对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

关于上诉人所称合同相对方应为鼎来公司的上诉理由。本院认为，人民法院在审理案件时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力。代理人以被代理人名义签订合同，要取得合法授权。代理人取得合法授权后，以被代理人名义签订的合同，应当由被代理人承担责任。本案中，上诉人没有证据证明刘涛有合法授权，刘涛无权代理鼎来公司与上诉人签订合同。关于刘涛是否构成表见代理，表见代理本质是一种无权代理，要求合同相对方有理由认定无权代理人具有有权代理的表象且应该善意无过失，本案中，刘涛没有合法授权，亦非鼎来公司的员工，上诉人没有证据可以证明刘涛具有代理鼎来公司签订合同的权利。另，鼎来公司是否为案涉项目的承建方与“贵州鼎来集团建筑工程有限公司百德小城镇建设工程项目部专用章”是否被多次使用均不能证明刘涛具有代理权的表象。

关于租金数额，一审法院认定有误，应以有刘涛签字认可的《租金费用计算单》为准，为420830元。

综上所述，建城租赁站的上诉理由部分成立，对于成立部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2021）黔0115民初2422号民事判决第一项、第三项；

二、撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2021）黔0115民初2422号民事判决第五项；

三、变更贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2021）黔0115民初2422号民事判决第二项为：刘涛于本判决生效之日起十日内向贵阳观山湖建城建筑材料租赁站支付截至2019年8月20日的所欠租金420830元；

四、变更贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2021）黔0115民初2422号民事判决第四项为：刘涛于本判决生效之日起十日内向贵阳观山湖建城建筑材料租赁站支付违约金（违约金以420830元为基数自2019年8月21日起按同期贷款市场报价利率计算至全部租金或材料赔偿款付清之日止）；

五、驳回贵阳观山湖建城建筑材料租赁站的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费16626元，保全费5000元，共计21626元，由贵阳观山湖建城建筑材料租赁站负担6725元，由刘涛负担14901元。二审案件受理费7163元，由贵阳观山湖建城建筑材料租赁站负担6500元，由刘涛负担663元。

本判决为终审判决。

审判长　　龙珑

审判员　　庞敏

审判员　　刘佳

二〇二一年九月十六日

书记员　　胡健