山西吉祥花瑞建筑工程有限公司与孝义市浙商房地产置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山西省吕梁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）晋11民终1652号

上诉人（原审被告）：孝义市浙商房地产置业有限公司,住所地山西省吕梁孝义市新义街办城南大道。

法定代表人：苏为站，董事长。

委托诉讼代理人：张丽妍，山西晋义律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山西吉祥花瑞建筑工程有限公司，住所地山西省太原市迎泽区文苑巷24号8幢西四层。

法定代表人：武丕龙，董事长。

委托诉讼代理人：吴卫东，系该公司工作人员。

上诉人孝义市浙商房地产置业有限公司因与被上诉人山西吉祥花瑞建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省孝义市人民法院（2017）晋1181民初420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、公开询问进行了审理。上诉人孝义市浙商房地产置业有限公司的委托诉讼代理人张丽妍、被上诉人山西吉祥花瑞建筑工程有限公司的委托诉讼代理人吴卫东到庭参加询问。本案现已审理终结。

孝义市浙商房地产置业有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审法院认定事实错误。一审法院认定2016年1月29日双方结算后，上诉人陆续支付被上诉人478万元与事实不符。上诉人从被上诉人开工后陆续支付被上诉人478万元，而非结算后才开始支付。而被上诉人领取的工程款至今未按照约定开具正规发票的事实，一审法院没有认定。（二）一审法院适用法律错误。上诉人与被上诉人签订《孝义市义乌商贸城附属工程施工合同协议书》第七条付款方式第三项明确约定，发包人支付工程款时，承包人必须开具同等数额的正规发票，否则，发包人有权拒绝支付……该约定符合税法及财务制度的规定，属于合法有效的民事行为。该约定明确了双方履行义务的先后顺序，上诉人已付工程款占总工程款的80.2%，被上诉人一直未按约定开具正规发票，将导致上诉人无法将工程款项正式入账，且无法进行税务申报，无法进行纳税抵扣。

山西吉祥花瑞建筑工程有限公司辩称，认可上诉人上诉理由中的第一项即上诉人是在工程开工后陆续支付的工程款；被上诉人要求上诉人先支付被上诉人税款，被上诉人再开具发票，然后上诉人向被上诉人支付剩余的工程款。

山西吉祥花瑞建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告孝义市浙商房地产置业有限公司给付原告工程款118万元；2、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2014年1月18日，原、被告签订《孝义市义乌商贸城附属工程施工合同协议书》，由原告承包被告的孝义义乌国际商贸城一期附属工程B区的室外排水、排污管道等工程。该合同第七条付款方式约定为：（一）本工程不支付工程备料款，工程进度款每月25日前上报本月工程量，下月15日前支付至实际完成工程量的70%，工程竣工结算经双方共同书面确认后的15日内，承包人应提供已收款明细表，会同发包人对已经支付的工程价款、未付的剩余工程结算价款进行对账确认。对账确认后30日内，付至工程竣工结算价的95%，留5%作为工程质量保修金。（二）工程进度款支付依据为：预算工程量核对后的造价。因承包人原因不能及时核对确认，发包人有权在核对完成后支付进度款或按发包人提供的预算进行支付。如因发包人原因不能及时核对确认，承包人有权要求发包人按已报工程量价款支付进度款。（三）发包人支付工程款时，承包人必须开具同等数额的正规发票，否则，发包人有权拒绝支付……。原告依约履行了以上合同的建筑施工工程。2016年1月29日，原、被告双方签订了孝义义乌国际商贸城一期附属工程B区结算确认单，确认孝义义乌国际商贸城一期附属工程B区工程结算总价为人民币596万元。被告陆续支付原告工程款478万元，剩余工程款118万元未能给付。2017年1月8日，山西吉祥花瑞建筑工程有限公司向一审法院提出诉前保全申请，要求依法查封孝义市浙商房地产置业有限公司价值128万元的财产或查封、冻结其等额银行存款。2017年1月22日，一审法院以（2017）晋1181财保8号民事裁定书裁定，冻结孝义市浙商房地产置业有限公司银行存款128万元或查封、扣押其等额财产。依据以上裁定，一审法院冻结孝义市浙商房地产置业有限公司在中国农业银行股份有限公司孝义市支行的银行存款79071.51元。一审法院认为，原、被告双方对原告依合同约定已竣工的工程质量、工程结算总价款及已付款并无异议。被告只是依据双方签订的《孝义市义乌商贸城附属工程施工合同协议书》第七条付款方式的约定，认为余款付款条件不成就，竣工交付应以实际结算时间为准，其次原告应向被告开具建设工程发票。原、被告双方已于2016年1月29日签订了孝义义乌国际商贸城一期附属工程B区结算确认单，确认了工程结算总价为596万元。可见，双方已对工程进行了确认并结算。被告也已接受了原告交付的工程，对工程质量也未提出异议并已投入使用。原告已依合同约定完成了建设工程并已交付被告使用。被告应依合同约定履行付款义务支付原告剩余工程款118万元，同时原告也应给被告开具相应的发票。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决被告孝义市浙商房地产置业有限公司给付原告山西吉祥花瑞建筑工程有限公司工程款118万元，于判决书生效后十五日内付清。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟履行期间的债务利息。案件受理费15420元，由被告孝义市浙商房地产置业有限公司承担。

本院二审期间，被上诉人山西吉祥花瑞建筑工程有限公司提交《截止2017年1月25日义乌工程收入情况汇总表》一份，拟证明工程完工后，上诉人只支付了被上诉人50%的款项，剩余工程款是2015年、2016年陆陆续续给的。上诉人对该汇总表上显示的未付款金额118万元不持异议，但称对其余内容不清楚。

上诉人孝义市浙商房地产置业有限公司未提交新证据。

二审经审理查明的事实同一审一致，本院予以确认。

本院认为，双方对讼争的工程款118万元数额无异议，本案的争议焦点为：上诉人孝义市浙商房地产置业有限公司以被上诉人山西吉祥花瑞建筑工程有限公司未开具正规发票为由拒绝支付剩余工程款是否构成先履行抗辩权。第一，就已经支付的工程款，双方并未严格按照《孝义市义乌商贸城附属工程施工合同协议书》第七条第（三）项的约定履行，在被上诉人未先开具相应等额正规发票的情况下，上诉人仍然支付了部分工程款。第二，先履行抗辩权要求双方当事人就同一合同互负义务，在履行上存在关联性、对价性。本案中，双方当事人订立的是建设工程施工合同，被上诉人按时交付合格工程和上诉人按时支付工程款才是建设工程施工合同双方应负的合同对价义务，出具正规发票只是被上诉人的附随义务、从义务，而非主义务，该附随义务的迟延履行并未直接影响合同目的的实现。上诉人的付款义务与被上诉人的开具发票义务并不具有合同对价关系，在上诉人拒绝付款的情况下，被上诉人有权不再开具发票。此外，被上诉人在庭审中也同意在上诉人先付部分款后开具发票。因此，上诉人所提因被上诉人未先开具发票，付款条件不成就，其有权拒绝付款的主张，不构成先履行抗辩权，对其上诉理由不予支持。第三，税务机关是发票的主管机关，请求履行开具发票的义务属于税务部门的行政职权范畴。

综上所述，上诉人孝义市浙商房地产置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15420元，由上诉人孝义市浙商房地产置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李艳丽

审判员　　穆沛华

审判员　　张晓玮

二〇一七年十月二十七日

书记员　　樊振遐