天途路业集团有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫01民终12712号

上诉人（原审原告）：天途路业集团有限公司，住所地郑州市金水区东风路28号院28号楼12层1202号，统一社会信用代码91410105793228709N。

法定代表人：王雪娜,系该公司总经理。

委托诉讼代理人：丁亚新，河南大周律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，汉族，1989年7月6日出生，住河南省原阳县。

委托诉讼代理人：裴宗峰，河南兆旭律师事务所律师。

上诉人天途路业集团有限公司因与被上诉人**劳动争议一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2021）豫0105民初15433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月28日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年10月11日公开开庭审理了本案。上诉人天途路业集团有限公司委托诉讼代理人丁亚新，被上诉人**及其委托诉讼代理人裴宗峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

天途路业集团有限公司上诉请求：1.依法撤销原判，改判确认上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，上诉人无需向被上诉人支付2008年1月1日至2021年3月3日违法解除劳动合同赔偿金145125元；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应当依法撤销并改判，具体理由如下：一、上诉人与被上诉人之间系劳务关系而非劳动关系，不应受《劳动合同法》调整。首先，从工作内容上来说，被上诉人系向上诉人提供劳务服务的临时劳务工，根据上诉人处的生产任务或临时需求而提供临时劳务服务，此点有上诉人在原审中提交的《生产任务汇总表》《计时工作派工通知单》《证明》及证人证言予以证明。其中证人齐某在原审中也出庭证明“**属于外聘临时工，他在公司提供劳务是断断续续的，有活就干，没活就不干”，此点与被上诉人收取劳务费用的时间段能够互相印证。其次，从劳务费用上来说，被上诉人的劳务费用由计时劳务费用和计件劳务费用构成，上诉人按照被上诉人的工时和工件核算后分别支付计时劳务费和计件劳务费，从被上诉人提交的银行流水可以明确看出，上诉人向被上诉人每月支付的劳务费用基本上都是两笔或三笔费用，恰恰能够与被上诉人提供的工作内容相印证，能够证明被上诉人提供的系临时劳务服务。如双方之间系劳动关系，上诉人完全可一笔发放工资，没必要分别核算、分别发放计时劳务费用和计件劳务费用。再次，从管理与被管理角度上来说，被上诉人不受上诉人管理，上诉人也未对被上诉人进行管理，被上诉人仅在上诉人有需求时且被上诉人有时间时才愿意提供劳务服务，具体情况如下：①上诉人不对被上诉人的工作进行考核，不存在任务完成量要求、不进行绩效考核、无奖惩措施，被上诉人完全本着多劳多得原则提供劳务；②被上诉人是否愿意提供劳务以及提供劳务的时间可自行决定、安排，不受上诉人控制。从被上诉人提交的银行流水中可以看出，从2013年1月起被上诉人有多个月份未收到劳务费用转账，有大量月份收到的劳务费用极低，仅有几十或几百元，此点证明在此期间被上诉人并未向上诉人提供过劳务服务，能够证明被上诉人可以自由决定是否给上诉人提供劳务、何时提供劳务。事实上，上诉人对被上诉人不进行日常管理，被上诉人在遇个人或家庭事务没有时间向上诉人提供劳务服务时，被上诉人即自由安排处理自身事务，无需办理请假及工作交接手续，双方之间并无劳动法意义上管理与被管理的关系。综上，被上诉人系临时劳务工，可根据其时间或根据被上诉人的需求自行安排提供劳务的时间，事实上也是断断续续地提供劳务，双方之间无管理与被管理的关系，双方之间系劳务关系而非劳动关系，本案不应受《劳动合同法》调整，原审法院适用法律错误。二、原审法院对于被上诉人的工作年限认定错误。（一）原审法院认定被上诉人2006年9月6日到上诉人处工作，属事实认定错误。被上诉人在原审中提供的《证明》系虚假内容。该《证明》出具的缘由是被上诉人购买汽车上郑州牌照为办理暂住证须出具证明，为此被上诉人自行打印了该《证明》找到上诉人的出纳齐某请求帮忙盖章，《证明》上所载内容尤其是入职时间是虚假的，此点证人齐某在原审出庭时已予以证明。上诉人成立于2006年9月6日，被上诉人不可能于2006年5月16日入职，原审法院已查明此点事实，但是原审法院并未查明被上诉人实际提供劳务的时间，而是径直以上诉人的成立时间作为认定被上诉人到上诉人处提供劳务时间，原审法院作出的该认定没有任何事实依据。被上诉人并未有证据证明其于2006年9月6日起向上诉人提供劳务服务，原审法院作出的该认定是错误的。（二）被上诉人并未连续性提供劳务服务，原审法院认定被上诉人自2006年9月6日至2021年2月期间存在劳动关系是错误的。首先，自2013年1月起，被上诉人在多个时间段并未提供劳务，例如2013年1月、2014年2-4月、2015年2月-5月、2016年1月、2016年3月、2017年1月、2017年3月-6月、2018年4月-10月、2020年2月；另有大量月份的劳务报酬极少只有几十或几百元，此点从被上诉人提交的银行流水中可以清楚地反映出来，该部分未提供劳务的期间均不应计入工作年限，更不应该认定为存在劳动关系。其次，无论双方之间是何种法律关系，因被上诉人可自由决定是否提供劳务及时间，双方之间的劳务关系也并非持续、稳定的。故，即便计算被上诉人的工作年限，其提供劳务的时间最早应该自2018年11月份起算，而非2006年9月6日。原审法院并未就被上诉人提供劳务的起始时间以及提供劳务的具体时间进行调查，在未查明基础事实的情况下径行认定双方自2006年9月6日至2021年2月期间存在劳动关系，属事实认定错误。三、原审法院认定上诉人违法解除劳动关系是错误的。首先，上诉人与被上诉人之间系劳务关系，不涉及到违法解除劳动关系。其次，被上诉人系自行决定不到上诉人处提供劳务。2021年3月3日被上诉人仍到上诉人处提供劳务，次日即不再来，3月5日即到新郑申请仲裁。上诉人并未通知被上诉人不得提供劳务，上诉人不存在违法解除劳动关系的问题。即便解除劳务关系，也是被上诉人单方自行解除、自行离开上诉人处。上诉人与被上诉人之间的纠纷始于上诉人进行企业内部管理。在2021年之前，上诉人因行业发展及生产规模相对有限，日常生产需求通过使用临时劳务工的方式完成，被上诉人即为上诉人使用的临时劳务工。正如本案中反映出的问题，临时劳务工流动性较大，能够提供劳务的时间不稳定，经常出现未提前通知即离开或上诉人来不及安排其他人员等情况，造成企业管理上的混乱，严重制约业务发展。上诉人为改变此种管理困境，于2020年底开始着手与临时劳务工进行沟通协商签订劳动合同事宜，着手规范人员管理。2020年底，上诉人在与被上诉人协商沟通签订劳动合同的过程中，被上诉人自2020年11月份至2021年3月份多次采取仲裁、诉讼方式向上诉人主张权益，在此期间被上诉人仍正常为上诉人提供劳务服务，上诉人也正常向其支付劳务费用，并未拖欠任何劳务费用。综上，上诉人不存在违法解除劳动关系的情形，被上诉人系自行离开，原审法院对此认定错误，被上诉人不应当支付经济赔偿金。四、原审法院计算的赔偿金数额有误，被上诉人不应当支付经济赔偿金。原审法院认定被上诉人2020年2月至2021年1月的工资总额为67989元，月平均工资为5665.75元。2020年2月，因被上诉人并未提供劳务，故上诉人未发放该月的劳务报酬，被上诉人提交的银行流水也显示2020年3月27日转账的金额系2020年1月份的劳务报酬，故该日的交易金额不应计入2020年2月至2021年1月的总额中，原审法院计算有误。因双方系劳务关系，被上诉人系自行离开不再提供劳务，上诉人不存在违法解除劳动关系的情形，故上诉人不应向被上诉人支付经济赔偿金。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求在查明案件事实的基础上依法改判支持上诉人的上诉请求。

被上诉人**辩称，一审认定事实及适用法律正确，请求依法维持原审判决，驳回上诉人上诉请求。

天途路业集团有限公司向一审法院起诉请求：1.判令原告与被告不存在劳动关系；2.判令原告无需支付被告2008年1月1日至2021年3月3日违法解除劳动合同赔偿金145125元；3.诉讼费由被告负担。

一审法院认定事实：1.原告于2006年9月6日注册成立，被告于该公司成立即为其提供劳动，岗位为电焊工。双方未签订书面劳动合同。被告每月底薪为3900元，另有计件工资，劳动报酬均由原告发放。

2.2017年5月，原告开始为被告缴纳社会保险。被告提交的《工作证》《证明》及2015年6月11日**个人的税收完税证明显示被告为原告的员工，并依法缴纳个人所得税。

3.2021年1月14日，被告就其与原告的劳动争议向郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求事项：1.请求支付无劳动合同期间的双倍工资（自2020年2月至2020年12月）共计伍万伍仟元整（55000元）；2.支付自2006年至2017年5月的五险一金，共计拾万零壹仟叁佰柒拾陆元整（101376元）。同日，该仲裁委员会作出金劳人仲案字﹝2021﹞0214号不予受理通知书，以案件不属于劳动人事争议仲裁受案范围为由，决定不予受理。后**向原审法院提起诉讼，诉讼请求为：1.请求天途路业集团有限公司支付**无劳动合同期间的双倍工资（自2020年2月至2020年12月）共计55000元；2.判令天途路业集团有限公司支付**自2006年至2017年5月的五险一金，共计101376元；3.天途路业集团有限公司承担本次诉讼费用。原审法院于2021年3月18日做出（2021）豫0105民初1822号民事判决，以**诉请的双倍工资超过仲裁时效，诉请的支付五险一金不属于人民法院受理劳动争议案件的受案范围为由，驳回**的诉讼请求。

4.原告以接到法院传票为由，于2021年1月让其人事部门约谈被告，停止了被告的工作。2021年3月3日，原告以被告处于与公司诉讼纠纷中为由删除被告考勤，不给其安排工作。

5.被告提交的2020年2月至2021年1月的工资交易明细显示：该期间的工资总额为67989元，月平均工资为5665.75元。

6.被告就其与原告的劳动争议于2021年3月5日向新郑市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，后新郑市劳动人事争议仲裁委员会将该案件移送至郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会，仲裁请求事项：请求确认双方自2006年5月至2021年2月之间存在劳动关系；请求裁决原告支付被告2006年5月至2021年3月违法解除劳动关系的赔偿金161250元。郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会于2021年5月28日依法做出金劳人仲裁字［2021］1331号仲裁裁决书，裁决如下：一、依法确认申请人与被申请人自2006年9月6日至2021年2月之间存在劳动关系；二、自本裁决书生效十日起五日内，被申请人支付申请人2008年1月1日至2021年3月3日违法解除劳动合同赔偿金145125元。后原告不服，向原审法院提起诉讼。

一审法院认为：被告自2006年9月6日进入原告公司工作，岗位为电焊工，被告为原告提供劳动，并接受原告管理，由原告支付工资，双方之间虽未签订书面劳动合同，但已形成事实上的劳动关系。原审法院确认原、被告之间存在劳动关系的时间为2006年9月6日至2021年2月。因原告于2006年9月6日注册成立，故对被告要求确认双方2006年5月至2006年9月5日之间存在劳动关系，原审法院不予支持。按照我国劳动法律法规的规定，原告作为用人单位，应当与劳动者签订书面的劳动合同，并为其缴纳社会保险，但原告在与被告建立劳动关系后，并未依法与其签订书面劳动合同和为其缴纳社会保险，致使被告作为劳动者的权益受到损害，被告为此向劳动仲裁部门申请仲裁、向法院提起诉讼，要求原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资及五险一金，该行为系被告在劳动权益受到侵害的情况下依法维权行为。原告以接到法院传票为由，于2021年1月让其人事部门约谈被告，停止了被告的工作。2021年3月3日，原告以被告处于与公司诉讼纠纷中为由删除了被告的考勤，该行为应认定为原告违法解除了与被告的劳动关系。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”由于被告不要求继续履行劳动合同，仅要求原告支付违法解除劳动合同的赔偿金，因此，原告应向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金145125元。原告诉请不支付被告2008年1月1日至2021年3月3日违法解除劳动合同的赔偿金，不符合法律规定，该院不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认原告天途路业集团有限公司与被告**自2006年9月6日至2021年2月之间存在劳动关系；二、原告天途路业集团有限公司于判决生效后十日内支付被告**2008年1月1日至2021年3月3日违法解除劳动合同赔偿金145125元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由原告天途路业集团有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为：关于本案双方当事人之间是否存在劳动关系的问题。天途路业集团有限公司与**符合劳动法规定的主体资格，**提供的劳务是天途路业集团有限公司业务组成部分，天途路业集团有限公司向**提供基本劳动条件，**受天途路业集团有限公司的劳动管理，天途路业集团有限公司与**之间形成劳动关系。天途路业集团有限公司上诉称与**之间系劳务关系，理由不足，本院对其该项主张不予支持。

一审中，**提交了落款时间为2020年10月14日加盖天途路业集团有限公司印章的《证明》，载明**入职时间为2006年5月16日。天途路业集团有限公司认可在证明上加盖印章的事实，但主张系因**购车需挂郑州牌照及需要办理郑州的暂住证而帮助**出具。**称该证明系根据其实际工作时间出具的真实证明。天途路业集团有限公司在为该《证明》加盖印章时，并未对其所载明的内容特别是入职时间提出异议，该公司提交的证据亦不足以证明**的实际入职时间。一审法院认定双方劳动关系自天途路业集团有限公司注册成立的2006年9月6日起存在，并无不当。天途路业集团有限公司主张**提供劳务的时间应自2018年11月起算，但该公司提交的证据不足以证明其该项主张，故本院对其该项主张不予支持。

天途路业集团有限公司主张**并未连续性提供劳务服务，**称有部分时间系请假期间。**在请假期间，没有向天途路业集团有限公司连续性提供劳务，并不影响对其工作年限的确认。天途路业集团有限公司主张**系自行离职，证据不力。一审法院认定天途路业集团有限公司系违法解除劳动合同，并无不当。

综上所述，天途路业集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由天途路业集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　　李传炜

二〇二一年十月二十七日

书记员　　蒋彦芳