甘肃**农业技术开发有限责任公司、张掖市东升天豪建筑有限公司建设工程施工合同纠纷民事审判监督民事裁定书

甘肃省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）甘民申2718号

再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：甘肃**农业技术开发有限责任公司，住所地甘肃省张掖市甘州区明清仿古街电影公司仿古楼。

法定代表人：贺某，该公司总经理。

被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：张掖市东升天豪建筑有限公司，住所地甘肃省张掖市甘州区张火公路2.5公里处。

法定代表人：丁某，该公司总经理。

再审申请人甘肃**农业技术开发有限责任公司（以下简称**农业公司）因与被申请人张掖市东升天豪建筑有限公司（以下简称东升天豪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服张掖市中级人民法院（2021）甘07民终93号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

**农业公司申请再审称，1．被申请人负责的施工内容2018年11月根本没有完工，原审认定“本案所涉工程未按时竣工验收并非被申请人的原因所致”的事实认定错误。（1）东升天豪公司起诉时涉案工程并未竣工（在诉讼期间被申请人还在施工），也未办理验收结算手续，起诉时条件并未成就；（2）东升天豪公司从未向申请人提交过申请验收的报告，而涉案工程的室内消防工程一直都存在问题，为此提交了大量的照片、公证书、监理日志和三张检查过程中工程存在问题的单据，问题清单所载内容是未完工项目，而非所谓的“需要整改的项目”，人民法院对此事实不予认定，认为未完成的工程项目不影响工程验收不当；（3）申请人在诉讼期间盖章形成的《甘州区建设工程竣工结算备案表》，是为了建设部门尽快组织验收，并不代表涉案工程已完工、已达到验收合格的效果；一二审判决以证人杨某的证言认为“室内消防工程在2018年11月已经完工，未完工是室外消防工程”的事实认定错误；2．东升天豪公司推迟两年没有完工，一二审判决以申请人要求支付的违约损失属于可期待利益，并非实际产生的损失判决驳回不当。可依据《建设工程施工合同》第11条、第14条第2款约定，按工程总价款的20％，判令支付损失。现申请人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项之规定申请再审。

本院经审查认为，根据**农业公司申请再审的事由，本案审查的焦点问题是申请人主张案涉工程未达到支付工程款的条件及要求东升天豪公司赔偿违约损失的再审申请理由是否成立。

经原审法院查明，**农业公司与东升天豪公司约定垫资修建“**农业生态观光产业园接待中心建设项目”，工程内容包括施工蓝图内所有项目，竣工时间为2018年11月15日。合同价格形式为包工、包料、包设备大包干。双方约定，工程竣工经甲方验收合格后于2019年1月20日前一次性向乙方支付合同约定工程款的70％；剩余30％的工程款甲方向乙方分两次支付。2018年10月13日，监理单位甘肃天工工程管理咨询有限公司认可各分部工程质量验收合格，同意验收，并由施工单位东升天豪公司、勘察单位、设计单位及监理单位共同签字盖章确认。2019年11月6日，双方形成《甘肃**农业技术开发有限责任公司**农业生态观光产业园接待中心建设项目结算总价》。2019年12月2日，**农业公司向甘州区住房和城乡建设局提交《工程竣工消防验收申请》，载明工程项目现已全部竣工，该工程基础、主体验收、工程预验收已完成，工程技术资料基本齐全，现已具备工程竣工消防验收条件。2019年12月6日，委托审核单位甘州区建设工程预算咨询中心和建设主管部门甘州区建设工程招标投标管理办公室共同审核盖章，对**农业生态观光产业园接待中心建设项目进行了竣工结算备案，确定该项目最终结算价为4997658.64元。案涉工程电梯项目及室外消防配套措施由**农业公司承包给第三方杨某施工。

申请人**农业公司认为，涉案工程起诉时并未竣工，《甘州区建设工程竣工结算备案表》是诉讼期间形成，仅是为了建设部门尽快组织验收，并不代表涉案工程已完工，并提交了照片、公证书、监理日志和检查清单。本院认为，原审中申请人确认将电梯安装及室外消防工程承包给他人，承包室外消防工程的杨某也出庭陈述消防工程于2019年8月完成。案涉项目作为休闲接待项目必须进行消防验收方可进行竣工验收，故事实上工程亦无法按期进行竣工验收，而且对工程进行竣工检查和验收，是建设单位的权利和义务。申请人在原审中提交的照片、检查清单等，仅能证明有部分工程需进行整改，且未提供工程进行再次竣工验收的相关证据；但申请人签字盖章的2019年12月形成的《甘州区建设工程竣工结算备案表》、《工程竣工消防验收申请》明确工程已经全部竣工，故原审法院认定本案所涉工程未按时竣工验收并非被申请人的原因所致亦无不当。根据权利义务相一致原则，申请人理应向东升天豪公司支付工程款。申请人提出东升天豪公司应当依据《建设工程施工合同》第11条、第14条第2款约定，按工程总价款的20％支付违约损失。经查，《建设工程施工合同》上述条款对违约责任仅约定，任何一方擅自解除或终止合同的，违约方应按工程款的20％向守约方支付违约金，故双方约定条款并不适用申请人所主张的逾期交工情形。且从一审中申请人对此项请求主张为2年营业损失，属于预期经营损失，但至二审结束时未能竣工验收的消防、电梯工程属于申请人负责的施工项目，事实上也造成案涉项目无法开始经营的现状，现申请人要求赔偿预期损失缺少事实依据，原审法院未予支持亦无不当。

综上，**农业公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项规定的可以再审的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回甘肃**农业技术开发有限责任公司的再审申请。

审 判 长　张　　　　　岩

审 判 员　   　 王静

审 判 员　    任莉莉

二〇二一年十二月五日

法官助理　    谢雨欣

书 记 员　    张蕴捷