山东泰山**集团有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁09民终2755号 上诉人（原审被告）：山东泰山**集团有限公司，住所地山东省泰安市泰山区长城路48号泰山**酒店19楼。 法定代表人：**，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：卢文娟，泰和泰（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，泰和泰（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1965年5月5日出生，汉族，住山东省泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：***，泰山岱庙法律服务所法律工作者。 原审被告：***，男，1958年7月26日，汉族，住山东省泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：卢文娟，泰和泰（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，泰和泰（济南）律师事务所律师。 原审第三人：泰安东城建筑工程有限公司，住所地泰安市泰前办事处东城村。 法定代表人：**，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：***，山东泰润律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东泰润律师事务所实习律师。 上诉人山东泰山**集团有限公司（以下简称**集团）因与被上诉人***及原审被告***、原审第三人泰安东城建筑工程有限公司（以下简称东城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院(2021)鲁0911民初7272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人**集团上诉请求：1.依法撤销山东省泰安市岱岳区人民法院（2021）鲁0911民初7272号民事判决并依法改判；2.一、二审的诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.一审判决认定**集团与***形成建设工程施工合同关系，认定事实错误。**集团已将案涉工程通过招投标方式发包给东城公司，双方签订有《建设工程施工合同》，且东城公司在本案和一审法院审理的其诉**集团建设工程施工合同纠纷即（2021）鲁0911民初7930号案件中，均主张案涉车库顶子工程为其施工，否认***进行相应施工。东城公司承包案涉工程后，违法转包给***的哥哥***，***与***兄弟二人以东城公司项目负责人名义进行实际施工，***则系**集团工作人员。就双方的身份主体地位而言，***无权代表**集团，也不可能代表**集团，就已经发包给东城公司的工程再行发包给东城公司的下属承包单位。案涉工程施工过程中，东城公司违法转包后，完全由***自行负责施工，但***资金链断裂且下落不明，导致案涉地下车库工程停工超过半年之久。其间，***作为**集团的工作人员与东城公司项目工作人员***联系复工事宜。为督促***复工并尽早完成地下车库的施工，***出具案涉书面承诺，保证将工程款及时拨付给东城公司，由东城公司与***结算。因此，***出具案涉保证书系为保证继续履行**集团与东城公司签订的《建设工程施工合同》而为，并非意在另行分包案涉工程地下车库顶子施工。2.一审判决未能按照二审法院发回重审的意见查明本案与一审法院（2021）鲁0911民初7930号东城公司诉**集团建设工程施工合同纠纷之间的关联关系，导致**集团存在就同一工程向不同主体重复支付工程款的不良判决后果。东城公司在本案和一审法院（2021）鲁0911民初7930号审理过程中均主张案涉车库顶子工程为其施工，并向**集团主张了该部分工程款。如（2021）鲁0911民初7930号再次判决**集团支付该部分工程款，将导致**集团就同一部位的工程重复支付工程款。综上所述，一审判决未能查明案涉地下车库顶子工程究竟系***施工，还是东城公司施工，在双方均同时向**集团主张该部分工程款的情形下，未能注意协调两案关系，使**集团不得不承担双重清偿责任。 被上诉人***辩称，1.上诉人**集团提交的与东城公司另案（2021）鲁0911民初7930号案件的证据与***在**项目物探队工程单独施工时的时间不符，是在上诉人承诺要求***补救施工之前。（2021）鲁0911民初7930号案件东城公司主张的工程款，东城公司主张的目的与被上诉人***主张并不一致。2.本案涉及的工程是东城公司，在**项目施工停工后，**项目负责人***为了如期完工，对**等待分房的职工有所交代，另行对***做出的承诺书，与东城公司无关。应该单独支付该工程款。3.对于**提交的会议纪要真实性没有异议，对证明目的有异议，此会议纪要是由项目负责人***主持，应该由东城的项目负责人出席签字。***参加并签字，时间是在2017年7月5号，更加说明***是作为单独施工方参加会议，并不是东城公司员工，证实***提交的***承诺书是本事件真实意义表达。4.上诉人提交的与东城公司另案（2021）鲁0911民初7930号案件是东城公司主张自己的权益，按照所签订的合同要求**集团支付工程款，至于各方如何计算及结算工程款项与***无关。根据以上*****认为上诉人完全是歪曲事实，推卸责任，逃避债务，因此请求驳回上诉。 原审被告***述称，同意上诉人的上诉意见。 原审第三人东城公司述称，请求驳回上诉。事实与理由：1.**集团主张“一审判决认定**公司与***形成建设施工合同关系，认定事实错误”缺乏事实依据。其一，**集团在一审诉讼答辩状中辩称：“***系**集团发包的涉案项目的负责人，其出具担保书系职务行为，由此产生的责任由**集团承担”；而在本案上诉状中又主张：“就各方的身份主体地位而言，***无权代表**集团，也不可能代表**集团，就已经发包给东城公司的工程再行发包给东城公司的下属承包单位”。**集团的主张显然自相矛盾。其二，***在一审庭审中提供了两张发票，销售方是泰***建设工程有限公司，购买方是**集团，收款人是***，备注工程名称为物***6号楼北，热力房南两处平房。可以显现出，***曾挂靠泰***建设工程有限公司与**集团早已形成建设工程施工合同关系，***于2017年6月18日签署担保书：“车库停工近一个月，***自愿将车库顶子施工完毕，施工完毕后，我担保给予***工程款30万元”涉及的工程未必是物探测量队住宅小区3#、4#、5#住宅楼及地下车库工程。其三，东城公司一审中提交东城公司与***之间的建筑工程施工协议书、***与**如主体工程承包协议书、**如与***的工程结算书等证据，足以证实东城公司将物探测量队住宅小区3#、4#、5#住宅楼及地下车库工程整体转包给***，***又将工程转包给**如，由**如完成了地下车库的全部施工，并已结算支付完毕，东城公司不可能就涉案车库再与***形成建设工程施工合同关系。因此，一审判决认定**公司与***形成建设施工合同关系并无不当，应依法予以维持。2.东城公司已经将涉案车库的工程款与**如结算并支付完毕，假定认定东城公司与***就涉案车库形成建设工程施工合同关系，会导致东城公司就同一工程重复支付工程款，才会产生真正的不公。 ***向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款及利息353080元（利息以353080元为基数，自起诉之日起至清偿之日止按同期贷款利率的3倍计算）；2.被告支付代理费18000元；3.本案诉讼费费用由被告承担。 一审法院认定事实：**集团（原名称为山东泰山**房地产有限公司）作为发包方通过招投标方式将其开发建设的山东省煤田地质局物探测量队住宅小区3＃、4＃、5＃住宅楼及地下车库工程发包给承包方东城公司施工，双方签订《建设工程施工合同》，并于2013年8月22日在泰安市××室备案。合同约定，工程内容及规模：3＃、4＃和5＃住宅楼，总建筑面积10151平方米；其中3＃楼建筑面积5884平方米，机房37平方米，另地下2层储藏室840平方米，4＃住宅楼2538平方米，5＃住宅楼1692平方米，另地下2层储藏室805平方米，地下车库3991平方米；合同价格为25165702.85元。双方签订施工合同后，第三人东城公司将工程转包给***施工。2017年6月18日，***向***出具其书写的书面材料一份，内容为：由于车库停工近一个月，***自愿将车库顶子施工完毕，施工完毕后，我担保给予***工程款叁拾万元。期间，***担任**集团案涉项目的负责人。2017年11月底，***完成了1、2、3号楼之间车库顶子的施工。2021年7月6日，***向一审法院提起本案诉讼。上述事实由当事人**、***书写的书面材料、《建设工程施工合同》、泰安市城市建设设计院设计答复单等证据在案证实。 一审法院认为，被告**集团将省煤田地质局物探测量队住宅小区3#、4#、5#住宅楼及地下车库工程发包给东城公司，双方签订了《建设工程施工合同》。东城公司承建该工程后，因出现停工情形，**集团工程项目负责人***与***协商由***完成车库顶子的施工并出具书面材料担保支付工程款30万元，***的行为系代理**集团的职务行为，由此应认定**集团与***之间形成关于车库顶子的建设工程施工合同关系。**集团将车库顶子发包给不具有相关资质的***，双方之间的建筑工程施工合同无效。现***作为涉案工程的实际施工人主张工程款，而涉案工程已竣工使用，故应参照双方约定确定工程款为30万元，被告**集团应承担支付工程款30万元的义务。***另主张工程零星材料款及工人劳务费53080元，因被告否认，而***所举证据不能证明该款应由被告承担，故一审法院不予支持。关于***主张的律师代理费18000元，因双方无相关约定，故亦不予支持。由于被告拖欠原告工程款，给原告造成相应的利息损失，故应按照银行贷款利率赔偿原告经济损失。被告***在涉案工程中的行为系履行职务行为，故不应承担责任。被告主张***系东城公司工作人员，***与东城公司均否认，被告所举证据不能足以证实其主张，且***出具的书面材料也为由***施工完毕并支付给***工程款，故被告的该项主张不能成立，一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七规定，判决：一、被告山东泰山**集团有限公司于判决生效之日起十日内支付原告***工程款30万元；二、被告山东泰山**集团有限公司于判决生效之日起十日内支付原告***工程款利息（以30万元为基数，自2021年7月6日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至付清工程款时止）；三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费6596元由原告***负担996元，被告山东泰山**集团有限公司负担5600元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 上诉人**集团提交工程签证单一份，系案涉工程发包人被上诉人及承包人东城公司、监理单位、审计单位四方签订，用以证实：证据显示案涉工程二期车库即***主张施工的车库顶子工程，实际工期为2016年11月16日-2017年10月14日。该施工范围及施工日期与东城公司主张的工程债权完全重合，如按照一审判决，案涉工程存在两个承包人，在同一时期同时施工完成同一工程明显违背常理。因此，案涉工程如认定为***施工完成，则东城公司无权主张该工程债权，反之亦然。事实上东城公司在起诉上诉人一案中已主张该部分债权。该证据结合上诉人在一审中提交的2017年7月5日的监理协调会议纪要可以证明，案涉工程的承包人为东城公司，其转包给***（***的哥哥），***一直跟随***在案涉工程进行施工，其并非独立承包主体，该纪要中也是作为东城公司的代表签字确认。针对上述证据，被上诉人***质证认为，对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，该证据更加证实***为了及时对延误工期的工程进行收尾，对被上诉人作出的承诺书的真实性，但是不可避免的将自己的工作失误做了一个挽回，施工单位还是由东城公司的技术员***签字，更加证实***在此项目中的工程完结性。原审被告***质证认为，同意上诉人的质证意见。原审第三人东城公司质证认为，对该证据真实性无异议，对证明内容有异议。该证据显示的是二期车库（8-13轴交MD轴）开挖，并不能证明就是案涉的车库顶子施工，从时间上来看，是从2016年11月16日-2017年10月14日期间是东城公司将工程转包给***，***又转包给**如，施工时间一致，因此该证据不能证明上诉人的证明目的。从该案***于2017年6月18日签署的担保书来看，应该推定是***先签的担保书，然后***又进行的施工，但是并不能证明***施工的就是三四五号楼及涉案车库。从内容看，车库停工一个月，往前推就是2017年5月份，但上诉人提交的工程签证单是2016年11月16日-2017年10月14日，并没有显示停工时间，因此上诉人提交的证据不能证实东城公司进行双重索赔。 针对上述证据，本院经审查认为，对该证据的真实性予以认定，能够证实涉案车库顶子工程工期延误的事实，对于上诉人所主张的其他证明目的，本院将根据与本案的关联性在下文综合予以论述。 二审经审理查明的其他事实与本案一审查明相一致，本院依法予以确认。 本院认为，首先，结合审理查明的事实可知，上诉人**集团将省煤田地质局物探测量队住宅小区3#、4#、5#住宅楼及地下车库工程发包给东城公司，东城公司又将工程转包给案外人***，***将地下车库工程分包给案外人**如，**如在承建涉案地下车库工程时出现停工情形。在此背景下，上诉人**集团的工程项目负责人***与***协商由***完成涉案车库顶子的施工，为此***向***出具了书面材料担保***施工完毕后支付给***工程款三十万元。上诉人**集团上诉主张***无权代表**集团发包涉案工程，但其在本案一审答辩意见中自认***出具上述书面材料系履行职务行为，亦认可由此产生的责任由**集团承担，故上诉人**集团的该项主张与其一审答辩意见相矛盾，其亦未作出合理解释，对此本院不予支持。故依据上述情形能够认定***出具涉案书面承诺系代理**集团的职务行为，***出具上述书面承诺后***亦按照约定对车库顶子进行了施工，故一审法院认定上诉人**集团与***之间形成了事实上的关于车库顶子的建设工程施工合同关系并无不当，本院依法予以维持。 其次，上诉人**集团还主张***出具案涉书面承诺系保证将工程款及时拨付给东城公司，由东城公司与***结算。但***出具的涉案书面承诺明确载明“施工完毕后我担保给予***工程款叁拾万元”，该承诺书并未提及东城公司，且上诉人亦未能提供其他证据予以证实，故对上诉人的该项主张本院不予支持。本院认为，因被上诉人***不具备相关资质，故上诉人**集团与被上诉人***之间的建设工程施工合同无效。结合审理查明的事实可知，***按照约定完成了涉案车库顶子的施工，涉案工程已竣工交付使用，现被上诉人***作为实际施工人主张工程款，上诉人**集团应参照双方约定支付涉案工程款。综上所述，一审法院认定涉案车库顶子工程系由***施工完成，并认定上诉人**集团按照约定支付被上诉人***工程款30万元及相应利息并无不当，本院对此予以维持。 另外，针对上诉人**集团提出的东城公司就涉案车库顶子工程另案重复索要工程款的主张，本院认为，因另案尚未审结，如上文所述，本案已经认定涉案车库顶子系由***施工完成，并认定上诉人**集团应支付***案涉工程款及相应利息，故上诉人**集团与原审第三人东城公司在另案处理中，如双方之间的结算涉及到本案车库顶子工程款，可参照本案的处理结果予以妥善处理。 综上所述，上诉人山东泰山**集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5600元，由上诉人山东泰山**集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　阎　鹏 审判员　薛　茜 审判员　*** 二〇二二年九月十五日 书记员　宋　丹