铜陵华盛建筑安装工程有限责任公司、池州市佳和置业发展有限公司民事二审民事判决书

安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）皖17民终921号 上诉人（原审原告、反诉被告）：铜陵华盛建筑安装工程有限责任公司，住所地铜陵市义安区五***帽山东路山水人家1栋1号网点，统一社会信用代码91340721151269138U。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陆珂，安徽景旺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，安徽景旺律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：池州市佳和置业发展有限公司，住所地安徽省池州市站前区汽车集聚园青莲路，统一社会信用代码91341700586120287J。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，安徽九华律师事务所律师。 上诉人铜陵华盛建筑安装工程有限责任公司（以下简称“华盛公司”）与上诉人池州市佳和置业发展有限公司（以下简称“佳和公司”）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服安徽省池州市贵池区人民法院（2021）皖1702民初2908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2022年8月24日公开开庭进行了审理。上诉人华盛公司委托诉讼代理人***、上诉人佳和公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华盛公司上诉请求：一、撤销（2021）皖1702民初2908号民事判决书第一项、第二项，依法改判：1、被上诉人支付上诉人工程款12316396.76元及利息损失（以欠付工程款12316396.76元为基数，从2021年8月16日起，按照日万分之五计算至清偿之日止）；2、判令被上诉人支付上诉人停工损失476432.16元（暂按六个月估算）；3、判令上诉人在工程款及停工损失合计12792828.92元范围内享有对皖南国定车城展销中心1＃-8＃楼及室外工程的优先受偿权。二、判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审酌定土方超深部分工程款为25万元与已查明事实不符。一审认定工程总造价为278724412.71元，包括两部分，即双方审定的工程造价27624412.71元＋超深部分土方250000元。其中，工程造价27624412.71元以双方签署的《建设工程结算审核定案表》为依据，一审认定该部分事实清楚；关于土方超深部分酌定25万元与事实不符。华盛公司所举的证据十三（即工程联系单、工程签证单及图纸）足以证明双方已变更合同约定，重新约定以实际发生的鉴证工程量计算超深土方工程造价的事实。而实际发生的鉴证工程量定案表中已载明约40万元。庭审中，佳和公司申请的证人**确认超深土方工程量属实，签证及图纸上佳和公司**是真实的。综上，一审认定事实与查明事实不符，涉案工程造价应为28061612.76元（即审定价27624412.71元＋超深土方437200.05元）。二、一审认定佳和公司***开款项为383万元并从总工程款中扣除，该认定缺乏基本证据证明，适用法律确有错误。一审认定，佳和公司直接汇款给**开的9笔计333万元以及***汇给**开的50万元，共计383万元应从总工程款中扣除，其理由很简单，一是华盛公司授权书结合**开的实际施工人身份；二是***汇款备注为“**和公司付工程款”。华盛公司认为，该认定不仅缺乏基本证据证明，也与查明事实不符，适用法律确有错误。无论***是否出具在授权书之前，授权范围并无代领工程款一项，故不存在***对抗问题，相反，一审应结合***内容正确认定“授权书”的范围。至于***汇款性质，一审中，**开已明确回答该款系其向***借款，由佳和公司实控人***担保，月息一分五，其已支付***利息30-40万元（详见一审第一次庭审笔录第20页），至于***汇款备注，其性质无异于当事人单方陈述，在无其他证据的情况下不足为信。并且，该383万元是否用于案涉工程的建设并无任何证据可以证明，故一审认定佳和公司直接汇给**开的的款项以及***的借款可以抵扣工程款，明显缺乏证据证明。2、一审认定违反了合同相对性原则。2018年6月29日，双方签订的《建设工程施工合同》第12.5条明确约定，“发包人应将合同价款支付至合同协议书中约定的承包人账户”；2020年5月14日，佳和公司出具给华盛公司的《皖南国定车城展销中心项目付款计划》中明确载明，根据贵单位现有施工进度，我单位工程款安排如下：1、2020年5月底支付贵方工程款260万元；2、后续工程款按照双方签订合同约定的相关条款支付；2021年7月19日，华盛公司发给佳和公司的《催款函》再次强调：请贵司接到此函后五日内将所欠合同进度款649.57万元支付至我司如下账户：开户名：铜陵华盛建筑安装工程有限责任公司开户行：铜陵皖江农村商业银行营业部银行账户：2000********。佳和公司应当向合同相对方华盛公司支付工程款，佳和公司的付款方式不仅违反双方合同约定，也违背其承诺。至于**开与***之间的个人借款，佳和公司在未征得华盛公司同意的情况下，将该借款在佳和公司应付工程款中抵扣，明显违反合同约定。依据合同相对性原则，发包人未经承包人同意将工程款直接支付给第三人，并主张抵扣承包人的工程价款的，人民法院不应予以支持，故一审将佳和公司直接汇给**开的333万抵扣涉案工程款法律依据不足。华盛公司反复强调工程款应支付至其公司账户，佳和公司也向华盛公司出具付款计划，承诺按照合同约定支付工程款，但佳和公司却超越华盛公司对**开的授权，也未提供证据证明其监督**开将相关款项用于案涉工程，合理减少华盛公司相应债务，按照**开的陈述，***借款是由佳和公司实控人***担保，则佳和公司将***借款从工程款中抵扣，实际是履行***为***借款提供担保的保证义务，消除了***的民事责任。综上，佳和公司主张将不同法律关系及主体之间的债权债务予以抵消没有事实和法律依据。三、一审认定佳和公司代付建材商1091617元应抵扣工程款无事实与法律依据。一审仅以转账凭证、**开授权或说明即将该1091617元予以抵扣，依据明显不足。佳和公司称接受**开的委托付款，事先并未得到华盛公司的同意，事后未及时通知华盛公司，华盛公司对佳和公司的付款行为不予认可，符合合同约定和法律规定。且除生效判决确认的池州长城混凝土公司的341617元外，并无证据证明其余款项系涉案工程材料款。四、一审认定2020年1月22日国定物流园支付的50万元系佳和公司直接支付的工程款与查明事实不符。一审中，华盛公司所举证据十七，即2019年8月9日铜陵国定物流园有限公司与华盛公司签订的《建筑工程施工总承包协议书》，可以证明国定物流支付的50万元系华盛公司与国定物流公司之间的钢板仓设备基础工程项目，与案涉工程无关。一审仅以转账凭证记载即认定该50万元系支付本案工程款，与事实不符。故佳和公司直接4／5元。一审认定佳和公司已付工程款为20825217元与已查明综上事实不符，且缺乏基本证据证明，适用法律确有错误，佳和公司已支付的工程款应为：15403600元＋341617元＝15745217元。五、一审以证据不足为由不予认定华盛公司损失与庭审查明事实不符。一审已认定佳和公司有重新规划等行为，并且，一审中华盛公司已向法院提交四组证据（证据四七），充分证明因佳和公司迟延支付进度款，擅自变更设计、修改图纸，以及指定分包的消防工程施工不到位，导致华盛公司无款购买施工材料、无法发放工人工资，无法继续施工，工程停工、窝工、返工损失的事实。双方合同中也明确约定，因甲方不支付工程进度款，乙方有权停工，停工造成的损失由甲方承担，故一审应对华盛公司损失应予认定。六、一审应按照日万分之五计算工程款利息。2018年6月22日双方签订的《建筑工程施工总承包协议》第五条第3款明确约定，如佳和公司不及时支付工程进度款和工程结算款，超过十五日从十六日起每日按应付工程款总价万分之五支付利息。故一审应按照合同约定判决工程款利息。综上，恳请二审依法改判支持华盛公司的诉讼请求。 佳和公司上诉请求：1、撤销（2021）皖1702民初2908号民事判决第一项，依法改判华盛公司支付佳和公司工程款105.6721万元；2、撤销判决第二项，依法改判华盛公司赔偿损失353169.1元；3、一、二审诉讼费用依法予以认定。事实与理由：1、一审法院认定**开系实际施工人，案涉合同无效的情况下，**开承认佳和已支付工程款共计2656.7691万元应予认定，一审对**开认可收到工程款的部分进行扣除没有事实和法律依据。一审法院基于**开系实际施工人，认定案涉合同为无效合同，符合法律规定。为明确被上诉人施工工程实际造价，在案件审理过程中的2022年4月14日，经双方庭下确认，案涉工程总造价为2762.4412万元，佳和公司欠付工程款的数额仅为105.6721万元。上诉人基于**开为实际施工人，向其本人支付工程款528.4万元，支付工程款最终对象就是**开本人，**开陈述其向华盛公司支付2%管理费，佳和公司所支付的工程款不应当超过双方认可的工程总造价27624412.71元。一审法院在确认**开系实际施工人且其已认可上诉人支付工程款为2656.7691万元的情况下，又扣除**开认可收到的部分工程款或根据**开指示支付的其他款项，前后矛盾，明显对**开作为实际施工人权利的否定，**开收到的工程款与实际工程款基本相当，目前未付的工程款仅仅也只有105万余元，如果对**开认可收到的工程款进行否定，不仅违背了实际施工人**开的本意，对佳和公司是不公平的。佳和公司之所以向实际施工人支付工程款，是由于华盛公司未能及时支付农民工工资和材料等款项，影到工期才发生代为支付材料款及农民工工资行为。2、一审法院对一期工程基础土方超深部分认定佳和公司给付工程款25万元没有事实和法律依据。双方合同中已明确约定：工程基础超深部分，按预算价计价，超深部分土方不计价。被上诉人一审中主张超深土方工程款明显与合同不符，应当不予认可，一审酌定25万元工程款没有事实和法律依据。3、一审认定利息损失起算点有误。本案中，双方在法庭主持下，于2022年4月14日双方庭下确认，案涉工程总造价为27624412.71元，目前佳和公司已支付工程款为2656.7691万元，未付工程素以额仅仅为105.6721万元，如果不能支付剩余工程款也应当从判决生效后计算，而非从起诉日计算。4、佳和公司反诉要求赔偿经济损失353169.1元，符合法律规定应予支持。一审以规划调整为由未支持上诉人的反诉请求，在建筑工程项目实施中房屋内部进行部分调整属普遍现象，佳和公司并未对房屋整体结构作变动，故一审法院驳回上诉人反诉请求的理由并不成立。综上所述，请求依法支持佳和公司上诉请求。 华盛公司向一审法院提出诉讼请求：1、确认原、被告2019年12月6日签订的《建设工程施工承包协议书》已解除；2、判令被告立即支付原告皖南国定车城展销中心项目1#-8#楼及室外工程的工程款16336891.37元及利息（工程款以最终造价审计为准，利息以欠付工程款为基数，按日万分之五计算至工程款付清之日止）利息暂估算为979800元；3、判令被告立即支付原告停工损失476432.16元（暂按六个月估算）；4、判令被告在工程款及停工损失合计16813323.53元范围内对皖南国定车城展销中心1#-8#楼及室外工程的建设工程享有优先受偿权；5、本案诉讼费用（包括诉讼费、保全费、保全保险费）由被告承担。诉讼标的：17793123.53元。诉讼过程中，变更第二项诉讼请求为判令被告立即支付原告皖南国定车城展销中心项目1#-8#楼及室外工程的工程款12316396.76元及利息（以欠付工程款12316396.76元为基数，按日万分之五自2021年8月16日起计算至工程款付清之日止，暂计算至2022年5月13日为271天，利息暂计1668871.76元）；变更第四项诉讼请求为判令被告在工程款及停工损失合计12792828.92元范围内对皖南国定车城展销中心1#-8#楼及室外工程的建设工程享有优先受偿权。 佳和公司向一审法院提出反诉请求：1、判令解除佳和公司与华盛公司在2018年6月22日签订的《皖南国定车城展销中心项目建筑工程施工总承包协议》、2018年6月29日签订的《建设工程施工合同》、2019年12月6日签订的两份《建设工程施工承包协议书》；2、判令华盛公司支付佳和公司违约金80万元，并支付佳和公司经济损失353169.1元；3、判令本诉、反诉费用由华盛公司全部承担。 一审法院查明：2018年6月22日，佳和公司与华盛公司就皖南国定车城展销中心工程签订《皖南国定车城展销中心项目建筑工程施工总承包协议》，约定工程建筑面积17215平米，工程价款2341.24万元，不含室外消防及雨污水工程、场地铺装工程。图纸范围内漏项的、工程变更、经济签证另行结算。开工时间为2018年7月1日（施工许可证办理后，以开工报告为准），以实际开工日期3个月内全部完成项目建筑主体封顶，6个月内项目竣工验收合格。工期180日历天。该协议第2.4条约定：工程基础超深部分，按预算价计价，超深部分土方不计价。该协议第5.2条约定：承包范围内主体工程封顶时按已完成的工程量支付60%工程进度款，乙方（指华盛公司）承包范围内工程完工并通过竣工验收合格支付至已完工程量90%工程款（乙方承包范围内工程完工如因甲方或其他非乙方原因造成无法通过竣工验收，甲方应支付乙方已完工程量90%工程款），完成结算审计付至工程总造价的97%，余3%作为工程质保金，按规定保修期内分次付清。5.3条约定：工程进度款和工程结算款甲方如不及时支付，超过十五日从十六日起每逾期一天甲方须按应支付的工程款总价按万分之五支付利息给乙方。超过三十日不支付工程进度款，乙方有权停工，停工造成的损失由甲方承担。同时约定，本协议是该工程正式合同组成部分，具有同等法律效力。 2018年6月29日，佳和公司与华盛公司就上述工程签订正式《建设工程施工合同》，约定原告承建皖南国定车城展销中心1-6＃楼，建筑面积17246.8平方米，群体工程应附《承包人承揽工程项目一览表》（附件1），附件1记载开工日期均为2018年7月1日、竣工日期均为2019年6月30日。签约合同价约1518万元，工程竣工按实结算。通用条款第14.2条对竣工结算审核时限进行了约定。2018年7月9日**开向华盛公司出具一份《***》，记载建设单位所拨付的工程款均由公司委派财务人员直接办理，用于支付施工开支，在拨付工程款过程中，公司可以按照进度在每次拨付之款项中按比例扣除相关费用。本人承诺因项目经理部履行施工合同对外所产生的一切债务及项目亏损由本人最终承担。若因此给公司造成了经济损失，由本人赔付给公司，本人对工程质量终身负责等。上述合同签订后不久开始组织施工。2019年6月1日，佳和公司向华盛公司发送《工程联系单》，记载“我公司开发的皖南国定车城展销中心1＃-6＃楼，1＃-4＃楼现已开工，考虑到销售因素，现5＃、6＃楼重新调整规划，暂不开工”。2019年12月6日，佳和公司与华盛公司就皖南国定车城展销中心工程的室外工程、“5-8＃楼”工程（即二期工程）又分别签订《建设工程施工承包协议书》，约定室外工程价款约250万元，竣工时工程量按实结算。“5-8＃楼”建筑面积为10375.3平方米，工程价款约1500万元，竣工时工程量按实结算。华盛公司提供了自制的停工6个月的《停工损失费》清单，记载现场人员工资13.2万元，机械租赁费12万元、钢管租赁费224432.16元，合计476432.16元。并提供了建设银行代收付汇款清单、机械租赁合同及汇款单、钢管租赁费付款凭证。2020年3月25日《皖南国定车城展销中心1-4号楼监理例会纪要》记载建设单位意见：1、2、3、4＃楼1月7日土建专业已通过竣工预验收，由于相关专项施工不到位，影响项目竣工验收，现在各施工单位必须全力以赴，加快进度，各工种完成任务后报书面材料到建设单位确认，工期每延误1天，建设单位将给予3000-5000元罚款。建设单位***、**签名。华盛公司向佳和公司出具一份日期为2020年4月20日的《工作联系函》记载皖南国定车城展销中心1＃-4＃楼进行户型改造施工事宜，佳和公司于2020年5月5日在该函上**确认。2020年5月13日、6月3日、6月11日、6月16日《皖南国定车城展销中心监理例会纪要》记载了相关工程款拨付，工程空鼓、开裂等处理，其他专项施工单位任务等。2020年5月14日佳和公司向华盛公司出具一份《皖南国定车城展销中心项目付款计划》记载：根据贵单位现有施工进度，我单位工程款安排如下1、2020年5月底前支付贵方工程款260万元；2、后续工程款按照双方签订合同约定的相关条款支付。2020年9月15日佳和公司向华盛公司出具一份《***》记载皖南国定车城展销中心1＃-4＃楼进行户型改造相关事宜施工单位不承担责任的承诺。2020年9月，华盛公司施工的1-4＃楼土建工程已通过竣工预验收。2020年12月原告向被告递交《皖南国定车城展销中心1＃、2＃、3＃、4＃楼及1＃、3＃楼改造工程竣工结算资料》，被告项目负责人***2020年12月30日签收，一期工程总造价19928306.8元。华盛公司提供了一份日期为2021年4月15日的《关于要求支付皖南国定车城展销中心工程款的报告》记载：…贵公司应共计支付我单位工程进度款2190.36万元，现已支付1502.36万元，尚欠工程进度款670万元。**公司尽快安排支付。以上工程进度款支付我公司后，我公司将督促项目经理部尽快复工，完成余下工程量，以便该工程全部竣工验收，交付贵单位使用。佳和公司质证时对其三性均不予认可。2021年7月19日华盛公司向佳和公司寄送一份《催款函》。该函记载要求佳和公司在接到此函后五日内将所欠合同进度款649.57元支付。如超期未付，佳和公司应依约承担相关违约责任。***和公司能诚信履约，便于二期工程尽快复工。佳和公司向华盛公司出具了一份日期为2021年8月6日的《关于要求复工的函》记载皖南国定车城展销中心5＃-8＃楼工程，自2021年春节以来迟迟未组织有效的施工，而要求组织施工。佳和公司向华盛公司出具了一份日期为2021年8月16日的《解除合同通知书》记载皖南国定车城展销中心5＃-8＃楼工程，自2021年春节以来迟迟未组织有效的施工，而提出解除2019年12月6日签订的《建设工程施工承包协议书》等事宜。华盛公司向佳和公司寄送了一份日期为2021年8月25日的《函》，记载要求立即对一期已完工工程进行结算并支付工程款，对已完成的二期工程量进行共同确认等。 双方对相应合同解除无异议。2019年1月2日，华盛公司向佳和公司出具《皖南国定车城展销中心项目法定代表人授权书》记载：兹授权我单位**开同志为皖南国定车城展销中心项目工程项目负责人，自双方签订合同之日起，全权代表我单位履行工程质量、安全、进度等职责，管理项目事务，签署与项目有关的进度、工程款申请等文件系公司是认可并授权同意。本授权自签发之日起生效。华盛公司法定代表人签名并加盖华盛公司公章。**开出具情况说明并出庭作证。《情况说明》记载：佳和公司在池州市开发的皖南国定车城展销中心项目，是本人**开借用华盛公司施工质证承接的，该项目由本人承包施工，按照2%的比例向华盛公司缴纳管理费。在施工过程中，佳和公司按照本人的要求，向本人支付了工程款528.4万元（网转408万元和***代付的120.4万元）、向本人指定的华盛公司支付了工程款1879.2994万元（网络转账1598.26万元和室外工程抵房款281.0394万元）、向本人指定的铜陵鼎创建设有限公司支付了工程款139.908万元，另外代付建材款109.1617万元。截至到本情况说明之日，佳和公司已支付工程款共计2656.7691万元。2018年7月份签发的《建设工程施工许可证》手写部分记载，因规划调整5#楼、6#楼面积，总建筑面积调整为22047.42平方米。所注日期为2019年9月12日。诉讼过程中的2022年4月14日，双方签署了皖南国定车城展销中心1#、2#、3#、4#楼工程，5#-8#楼及室外工程《建设工程结算审核定案表》，最终审定的工程造价合计为27624412.71元。其中1#、2#、3#、4#楼工程定案表中说明2记载“一期工程基础土方超深部分约40万元暂未计算，双方协商解决，协商不成由法院裁决”。华盛公司认可佳和公司已付工程款为1574.5217万元。佳和公司认为已付工程款为2659.7691万元，并提供付款凭证等证据。华盛公司对部分付款凭证的关联性不予认可，对佳和公司提供的附表一中3笔有异议，分别是2019年12月27日工抵房2810394元（该房已经退回佳和公司未抵房成功故不应该扣除工程款）、2020年1月22日国定物流园支付50万元（经了解，支付的50万元不是涉案工程，是因为国定物流园与华盛公司有其他工程）、2021年7月代付工资7.9万元（只有一份工资表对其真实性有异议，7月份早已停工，仅两张付款凭证，一个是2021年9月8日付的是***50**元、一个是8000元，该两个人也不清楚什么身份），该三笔总计金额是3389394元不认可，被告认为付款金额为18792994减去3389394元，正好是我们收到的款项15403600元。 一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的行为无效。从双方提供的**开《***》等证据，可以认定案涉工程系**开实际施工，故案涉工程相关合同均无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”等规定，虽然案涉合同无效，但双方当事人均认可不再实际进行施工，作为合同相对方对已履行的部分享有相应的权利，且双方已经结算。故华盛公司可以向佳和公司主张权利；案涉工程已经双方结算，佳和公司应当按照结算金额及本院认定的有争议的部分的金额支付华盛公司工程款。诉讼过程中双方签署了皖南国定车城展销中心1#、2#、3#、4#楼工程，5#-8#楼及室外工程《建设工程结算审核定案表》，最终审定的工程造价合计为27624412.71元。其中1#、2#、3#、4#楼工程定案表中说明2记载“一期工程基础土方超深部分约40万元暂未计算，双方协商解决，协商不成由法院裁决”。关于一期工程基础土方超深部分工程情况。华盛公司提供了签证。根据《皖南国定车城展销中心项目建筑工程施工总承包协议》第2.4条约定：工程基础超深部分，按预算价计价，超深部分土方不计价。但考虑到华盛公司实际施工已经过签证，根据公平原则，参照定案表中大约40万元未计算的记载，本院酌情确定佳和公司给予华盛公司该部分工程款25万元。故认定案涉总工程款为27874412.71元。 佳和公司认为已付工程款为2659.7691万元，并提供付款凭证等证据。综合华盛公司对该证据的质证意见，本院经审查认为2020年1月22日铜陵国定物流园有限责任公司支付给华盛公司的50万元，转账凭证明确记载**和公司付工程款，故应予认定支付本案工程款。工抵房2810394元，佳和公司提供了《皖南国定车城展销中心室外工程补充协议书》一份及《协议书》两份等证据，但不能够证明合同履行已抵付工程款，故对该笔抵扣，不予认可。佳和公司主张的代付工资7.9万元，采纳华盛公司质证意见，不予抵扣本案工程款。故认定佳和公司直接支付华盛公司本案工程款为15903600元。关于佳和公司提供的已***开的款项528.4万元及其证据。本院认为2018年12月1日至2019年11月22日***代付的4笔计120.4万元，没有相应的转账凭证，也不能证明该款实际用于该项目工程，故不予认可。根据华盛公司授权书“全权代表我单位履行工程质量、安全、进度等职责，管理项目事务，签署与项目有关的进度、工程款申请等文件系公司是认可并授权同意”的内容，结合**开实际施工人的身份，对佳和公司自2020年2月28日至2020年5月28日直接汇款给**开的9笔计333万元，予以认可。对***于2020年7月28日汇款给**开的30万元及2020年7月30日汇款给**开的20万元，汇款备注**和公司付工程款，予以认可。铜陵国定物流园有限责任公司2020年6月24日汇款给**开5万元仅备注工程款、安徽国定重工智能装备有限公司2020年8月4日汇款给**开15万元备注**和置业付借款、安徽国定重工智能装备有限公司2020年9月9日汇款给**开5万元备注代池州佳和付借款，均不能证明系付案涉工程款，均不予认可。因此，本院认可佳和公司***开款项为383万元，并予从总工程款中扣除。华盛公司认为**开出具了《***》，**开明知无权从建设单位领取工程款。本院认为，该《***》系**开向华盛公司出具的，且该***出具在授权书之前。故该***不能对抗上述已付工程款的认定。关于佳和公司提供的代付建材1091617元及其证据。本院认为均有转账凭证、**开授权或说明，予以抵扣总工程款。关于佳和公司提供的**创公司款项1395464.4元及其证据。本院认为该处付款均无**开当时授权，且从该项付款备注情况看，均不能认定系支付案涉工程款。综上所述，本院认定佳和公司已付华盛公司案涉工程款为20825217元。上述总工程款27874412.71元减去20825217元，佳和公司尚欠华盛公司工程款为7049195.71元。关于华盛公司主张的优先权，因其主张的工程款优先权在期限内，予以支持。华盛公司、佳和公司主张解除合同，因案涉合同无效，不存在解除问题。华盛公司主张的利息，可以按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计算支付利息损失。华盛公司主张从合同解除的2021年8月16日开始计算依据不足，本院酌定从华盛公司起诉之日即2021年9月14日开始计算。华盛公司提供的《停工损失费》清单，及建设银行代收付汇款清单、机械租赁合同及汇款单、钢管租赁费付款凭证。不足以证明其损失为476432.16元，故对华盛公司该项主张，不予支持。因合同无效，佳和公司有重新调整规划等行为，故对佳和公司主张的反诉第二项请求，均不予支持。华盛公司主张的保全保险费，依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，判决：一、被告（反诉原告）池州市佳和置业发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）铜陵华盛建筑安装工程有限责任公司工程款7049195.71及其利息损失（以7049195.71元为基数，从2021年9月14日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计算至实际清偿之日止）；原告（反诉被告）铜陵华盛建筑安装工程有限责任公司在该工程款7049195.71元范围内享有对案涉工程皖南国定车城展销中心1#-8#楼及室外工程的优先受偿权；二、驳回原告（反诉被告）铜陵华盛建筑安装工程有限责任公司其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）池州市佳和置业发展有限公司反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费108570元（预交128559元，退回预交人19989元），原告（反诉被告）铜陵华盛建筑安装工程有限责任公司负担38570元，被告（反诉原告）池州市佳和置业发展有限公司负担70000元。反诉费7589元，由被告（反诉原告）池州市佳和置业发展有限公司负担。保全费5000元，由被告（反诉原告）池州市佳和置业发展有限公司负担。 二审期间，华盛公司未提交新证据，佳和公司提交证据：1、***支付给**开的收条及汇款凭证，证明*****和公司支***开工程款的事实。2、民事起诉状及诉前调解信息表，证明**开就案涉项目起诉佳和公司，要求佳和公司支付工程款198万元。华盛公司质证意见：在一审庭审中，**开明确收条是向***借钱，属民间借贷，与案涉工程款支付没有关联；对于证据2，华盛公司作为承包人已经就工程款提起诉讼，**开以实际施工人身份起诉佳和公司，涉嫌虚假诉讼与重复诉讼。经审查，对证据1采纳华盛公司质证意见，证据2系另案诉讼材料，提起诉讼是公民个人的权利，是否虚假诉讼不属本案审查范围。 本院认为，华盛公司与佳和公司签订《皖南国定车城展销中心项目建筑工程施工总承包协议》《建设工程施工合同》《建设工程施工承包协议书》，**开系工程实际施工人，属没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程，一审对本案合同无效的认定符合法律规定，双方对此无异议。本案二审主要争议焦点为：1、一期基础工程土方超深部分工程款的认定；2、佳和公司直接支***开的383万元是否可以抵扣工程款；3、其他款项的支付；4、关于经济损失问题；5、工程款利息的计算。 关于土方超深部分工程款的认定。诉讼过程中双方签署了皖南国定车城展销中心1#、2#、3#、4#楼工程，5#-8#楼及室外工程《建设工程结算审核定案表》，最终审定的工程造价合计为27624412.71元。工程定案表中说明2记载“一期工程基础土方超深部分约40万元暂未计算，双方协商解决，协商不成由法院裁决”。华盛公司提供了工程结算书，土方超深造价为437200.05元，以及工程联系单、工程签证单。一审根据《皖南国定车城展销中心项目建筑工程施工总承包协议》关于“工程基础超深部分，按预算价计价，超深部分土方不计价”的约定酌定部分工程款25万元相对于结算造价过低，综合工程联系单及签证单以及工程状况，二审调整为40万元，故认定案涉总工程款为28024412.71（27624412.71＋40万元）元。华盛公司的该上诉理由予以支持。佳和公司认为一审认定25万元没有事实及法律依据的上诉理由不能成立，不予支持。 关于向**开支付款项抵扣问题。华盛公司上诉认为，一审认定佳和公司***开款项为383万元并从总工程款中扣除错误，该款包括佳和公司直接汇款给**开的9笔计333万元以及***汇给**开的50万元。佳和公司上诉认为**开系实际施工人，向**开付款属工程款，应计算在工程款中。双方签订的《建设工程施工合同》12.5约定“发包人应将合同价款支付至合同协议书中约定的承包人账户”，即约定佳和公司将工程款支付至华盛公司账户。华盛公司2019年1月2日授权书载明“**开为皖南国定车城展销中心项目负责人，自双方签订合同之日起，全权代表我单位履行工程质量、安全、进度等职责，管理项目事务，签署与项目有关的进度、工程款申请等文件系公司是认可并授权同意”，**开于2018年7月9日向华盛公司出具承诺函载明“建设单位所拨付的工程款均由公司委派财务人员办理，用于支付施工开支”，综合三份证据审查，华盛公司并未授权**开直接领取工程款，而是由佳和公司直接支付至华盛公司账户。佳和公司自2020年2月28日至2020年5月28日直接汇款给**开的9笔计333万元，**开系实际施工人，虽直接组织施工，但对外仍然以承包人华盛公司的名义，承包人会因实际施工人的行为对外承担法律责任，发包人直接向实际施工人付款可能会损害承包人的权益，佳和公司与华盛公司在建设工程施工合同中明确约定工程款必须转入华盛公司指定账户内，佳和公司不应直接向实际施工人支付工程款，已经超越华盛公司对**开的授权，且佳和公司并无充分证据证明该款项用于案涉工程，故发包人佳和公司主张已向实际施工人支付的工程款333万元予以抵扣的理由不能成立。***于2020年7月28日汇款给**开的30万元及2020年7月30日汇款给**开的20万元，虽汇款备注**和公司付工程款，但不能证明***与案涉工程有关联，另**开在一审庭审中陈述其与***之间有借款关系，一审认定该50万元为工程款予以抵扣证据不足，且无事实依据，应予纠正。华盛公司的此节上诉理由成立，应予支持。一审认定已付工程款为20825217元，二审变更已付工程款为20825217-383万元=16995217元。 关于其他支付款项的认定。华盛公司上诉称一审认定佳和公司代付建材商1091617元应抵扣工程款无事实与法律依据，及2020年1月22日国定物流园支付的50万元系佳和公司直接支付的工程款与查明事实不符。经审查，均有转账凭证及说明支付工程款，一审认定证据充分。华盛公司该上诉理由不能成立。 关于经济损失问题。华盛公司上诉认为因佳和公司迟延支付进度款，擅自变更设计、修改图纸，以及指定分包的消防工程施工不到位，导致华盛公司无款购买施工材料、无法发放工人工资，无法继续施工，工程停工、窝工、返工损失，证据不充分，一审对华盛公司损失应未予支持符合证据规则的规定。佳和公司在一审反诉要求赔偿经济损失353169.1元，一审以佳和公司规划调整为由未支持其该项反诉请求并无不当。 关于利息问题。华盛公司称一审应按照日万分之五计算工程款利息，佳和公司上诉认为一审认定利息损失起算点有误。一审根据案情及工程款支付情况，酌定从华盛公司起诉之日即2021年9月14日开始，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计算支付利息损失不违背法律规定，应予维持。 综上，上诉人池州市佳和置业发展有限公司尚欠上诉人铜陵华盛建筑安装工程有限责任公司工程款为28024412.71-16995217（15903600＋1091617）=11029195.71元。上诉人铜陵华盛建筑安装工程有限责任公司部分上诉理由成立，上诉请求部分予以支持；上诉人池州市佳和置业发展有限公司的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一、二项之规定，判决如下： 一、维持安徽省池州市贵池区人民法院（2021）皖1702民初2908号民事判决第二、三项，即“二、驳回原告（反诉被告）铜陵华盛建筑安装工程有限责任公司其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）池州市佳和置业发展有限公司反诉请求”； 二、变更安徽省池州市贵池区人民法院（2021）皖1702民初2908号民事判决第一项“被告（反诉原告）池州市佳和置业发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）铜陵华盛建筑安装工程有限责任公司工程款7049195.71及其利息损失（以7049195.71元为基数，从2021年9月14日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计算至实际清偿之日止）；原告（反诉被告）铜陵华盛建筑安装工程有限责任公司在该工程款7049195.71元范围内享有对案涉工程皖南国定车城展销中心1#-8#楼及室外工程的优先受偿权”为池州市佳和置业发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付铜陵华盛建筑安装工程有限责任公司工程款11029195.71及其利息损失（以11029195.71元为基数，从2021年9月14日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计算至实际清偿之日止）；铜陵华盛建筑安装工程有限责任公司在该工程款11029195.71元范围内享有对案涉工程皖南国定车城展销中心1#-8#楼及室外工程的优先受偿权。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依 照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费108570元（预交128559元，退回预交人19989元），铜陵华盛建筑安装工程有限责任公司负担38570元，池州市佳和置业发展有限公司负担70000元。反诉费7589元，由池州市佳和置业发展有限公司负担。保全费5000元，由池州市佳和置业发展有限公司负担。二审案件受理费103280（52005＋51275）元，由铜陵华盛建筑安装工程有限责任公司负担30984元，池州市佳和置业发展有限公司负担72296元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　王　珺 二〇二二年十月二十日 书记员　　刘　铮