湖北嘉园建设有限公司、湖南博世科环保科技有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

湖北省荆门市中级人民法院 民事判决书 （2021）鄂08民初100号 原告：湖北嘉园建设有限公司，住所地湖北省荆门市东宝区团结街31号，统一社会信用代码91420800747673609C。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，湖北新天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖北新天律师事务所律师。 被告：湖南博世科环保科技有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区谷苑路389号，统一社会信用代码91430000758000389B。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，系公司员工。 委托诉讼代理人：***，湖北中科律师事务所律师。 原告湖北嘉园建设有限公司（以下简称嘉园公司）与湖南博世科环保科技有限公司（以下简称湖南博世科公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年7月2日立案后，依法组成合议庭进行审理。 嘉园公司向本院申请财产保全，本院于2022年2月28日作出（2021）鄂08民初100号民事裁定，冻结湖南博世科公司名下账户存款2560万元，期限1年。湖南博世科公司向本院提出复议申请，本院于2022年3月24日作出（2021）鄂08民初100号之一民事裁定，驳回其复议请求。 嘉园公司于2021年9月10日向本院申请对合同中约定的工程造价进行鉴定，双方当事人依照程序，选定鉴定机构湖北天正建设工程咨询有限公司（以下简称天正公司）。本院委托其对《沙洋县乡镇污水处理PPP项目11个乡镇污水处理厂厂区及配套管网土建工程协议书》中约定的管网、厂区、三通一平工程的造价进行鉴定。天正公司于2022年8月29日出具鉴定报告，于2022年10月17日出具补充鉴定意见书，于2022年11月18日出具补充鉴定意见书（二）。 本院于2021年9月24日、2021年10月19日、2021年11月9日、2021年12月14日、2022年9月19日、2022年11月4日进行了质证和庭前会议,于2022年11月21日进行了公开开庭审理。嘉园公司的委托诉讼代理人***、***，湖南博世科公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼，鉴定机构天正公司派员***、***、***出庭接受质询。本案现已审理终结。 嘉园公司向本院起诉请求：判令湖南博世科公司给付工程款28763600元及利息、支付承包工程款以外的费用2019471元、律师代理费用20万元、因湖南博世科公司提供的材料的管理费593100元，本案鉴定费用、诉讼费用由湖南博世科公司承担。后在鉴定意见作出后于2022年10月26日变更诉讼请求为：1.判令湖南博世科公司给付工程款30221550.66元及利息（以26737523.08元为基数，自2019年2月1日至2019年8月19日按照年利率4.75%计算，自2019年8月20日至判决确定的给付时间止的利息按照人民银行公布的贷款市场报价一年期利率计算；以3484027.58元为基数，自2020年5月24日至判决确定的给付时间止按照人民银行公布的贷款市场报价一年期利率计算）；2.判令湖南博世科公司支付误工损失及工程款以外的费用1813253.19元；3.判令湖南博世科公司支付嘉园公司律师代理费用20万元；4.诉讼费用、鉴定费用由湖南博世科公司承担。第1项诉讼请求30221550.66元的组成为：鉴定意见中无争议工程量价款73836058.62元+补充鉴定调整23314.22元+未能达成一致部分中的高阳镇、拾回桥镇检查井内侧抹灰工程造价34235.45元+45355.68元+二次转运费1800766.10元，总造价为75739730.07元，扣除管理费8%后的结算价为69680511.66，减去已付款39459001元，应付款为30221550.66元。事实与理由：2016年8月，湖南博世科公司就沙洋县乡镇污水处理厂总承包项目下的土建工程与嘉园公司签订一份《沙洋县乡镇污水处理PPP项目11个乡镇污水处理厂厂区及配套管网土建工程协议书》（以下简称土建工程协议书），约定工程内容包括沙洋县11个乡镇污水处理厂的土建工程及配套管网工程等。协议签订后，嘉园公司按照湖南博世科公司的指示和要求进行施工，分别完成了厂区三通一平、管网工程、厂区工程项目。2018年3月，嘉园公司分包的工程全面完工，经湖南博世科公司设备安装后，沙洋博世科水务有限公司组织设计单位、监理单位、作为施工单位的湖南博世科公司先后于2018年5月17日至23日对案涉工程的11家污水处理厂进行了竣工验收，验收结论为合格。验收合格后，嘉园公司按照湖南博世科公司的要求，报送了结算书，湖南博世科公司审核后，湖北众恒诚业工程咨询有限公司作出造价咨询报告，审核后的造价为122741892.43元，其中由嘉园公司施工部分的工程价款为77973416.32元。湖南博世科公司取得审核报告后，未与嘉园公司办理结算。嘉园公司不得不于2020年5月压低工程量向湖南博世科公司另行报送结算资料，造价为74154981.25元，扣除依照协议支付给湖南博世科公司8%管理费后，湖南博世科公司应支付工程款68222583元，已支付39459001元，还应支付工程款28763600元。 除工程款外，在施工过程中，嘉园公司于2017年4月移栽苗木2011颗，参照湖南博世科公司对其他苗木的移栽价格计算费用为316360元；因管线施工过程中被阻挠引起停工累计日历天数664天，按照湖南博世科公司和工程监理方的签证单，湖南博世科公司应支付停工人工费、机械台班费679040元；经业主方、监理方签证并经湖南博世科公司确认的临时用电材料和人工费用156218.24元。除前述合同外的工作量和停工损失外，嘉园公司还代垫了工地的协调费用50000元。合计1201618.24元应由湖南博世科公司承担。 2016年12月，湖南博世科公司为规避工程转包的违法行为，拟定《沙洋县乡镇污水处理厂厂区及配套管网土建工程协议书-补充协议》、《沙洋县乡镇污水处理厂工程劳务分包合同》交由嘉园公司加盖印章，与荆门市杰锋建材有限公司签订《钢筋采购合同》，与荆门汇信隆商贸有限公司签订《建筑材料采购合同》，按照湖南博世科公司的要求，荆门市杰锋建材有限公司提供了材料发票5530532.97元，荆门汇信隆商贸有限公司提供了材料发票9065676.18元，按照补充协议的约定，湖南博世科公司应承担税差817853.19元。 湖南博世科公司答辩称，2016年8月，湖南博世科公司总承包沙洋博世科水务有限公司发包的沙洋县乡镇污水处理厂工程项目，并签订了《沙洋县乡镇污水处理厂工程设计、采购、施工（EPC）总承包项目合同书》（以下简称EPC总包合同）。当月，湖南博世科公司将该项目11个乡镇污水处理厂厂区及配套管网土建工程分包给嘉园公司施工，与之签订《沙洋县乡镇污水处理PPP项目11个乡镇污水处理厂厂区及配套管网土建工程协议书》。协议约定了施工范围及内容，工程总价款为可调价，暂估价为5000万元，按工程量清单计量规则据实结算，最终结算价以沙洋县审计部门审计审定价为准。之后，在湖南博世科公司项目部统一指挥、监督和管理下，嘉园公司组织施工完成了相关的施工工程，并经验收合格。2018年12月，湖北众恒诚业工程咨询有限公司作出了关于沙洋县乡镇污水处理厂PPP项目结算造价审核报告。2019年6月，沙洋县审计局组织对该项目审计复审时发现，初次审定的工程造价存在工程量虚高、材料价格高计等方面的问题。2019年11月23日，湖北众恒诚业工程咨询有限公司作出《关于沙洋县乡镇污水处理厂PPP项目结算造价审核的报告》，并由湖北众证会计师事务有限责任公司出具《沙洋县乡镇污水处理及配套管网建设项目竣工决算审核报告》，沙洋县乡镇污水处理厂PPP项目投资额为111008620.6元。按照湖南博世科公司与嘉园公司协议约定的工程范围和内容，扣除管理费，嘉园公司施工管网工程价款为26506661.53元、厂区工程价款为14230546.99元、三通一平工程价款为7208922.11元，合计47946130.63元。已支付39459001.18元，应付款为8487129.45元（含质保金）。 嘉园公司作为该项目管网工程、厂区工程、厂区三通一平工程的施工人，依照法律规定和协议的约定，应依法承担工程质量的保修责任，但嘉园公司对在质保期内出现的工程质量缺陷，经检测并催告，没有履行维保义务，湖南博世科公司委托他方进行修复，花费7041354元，应从应支付的工程款及质保金中扣除。 对于嘉园公司起诉的税差、苗木移栽费、机械台班费、人工费、垫付协调费、律师费、材料管理费等，湖南博世科公司同意按双方签订协议约定处理，但不属于协议范围内的费用，湖南博世科公司在本案中不应承担责任。关于税差调整，湖南博世科公司同意按照协议的约定处理。嘉园公司起诉的管线施工过程中被阻挠引起的停工、机械台班费及临时用电材料、人工费用等属于工程造价结算范围内容，该项目工程造价已经审计部门做出结论，应以审计审定的工程造价为准。至于工程款利息，因双方约定以审计造价为工程结算为前提，该结论未有结果之前，无法确定其支付价款金额，而且嘉园公司对审计审定的结算价款也不认可，由此产生的责任不应由湖南博世科公司承担。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 嘉园公司举出24份证据：1.嘉园公司营业执照；2.嘉园公司资质证书；3.湖南博世科公司企业信用信息公示报告；4.《沙洋县乡镇污水处理厂PPP项目特许经营协议》；5.沙洋博世科水务有限公司企业信用信息；6.《沙洋县乡镇污水处理厂工程设计、采购、施工（EPC）总承包项目合同书》；7.《沙洋县乡镇污水处理PPP项目11个乡镇污水处理厂厂区配套管网土建工程协议书》；8.《施工组织设计/（专项）施工方案报审表》三组；9.内容为案涉工程签证扫描件的电子数据（提供书证原件供核对）；10.内容为竣工图的电子数据（光盘）、竣工图蓝图；11.十一份《建筑工程竣工验收报告》；12.十一份《湖北省市政工程竣工验收证书》；13.湖北众恒诚业工程咨询有限公司编号为沙审众恒[2018]1209、1258、1259号造价咨询报告；14.嘉园公司、湖南博世科公司共同编制就案涉工程编制的包括设备安装、厂区工程、三通一平、管网工程在内的工程结算资料；15.照片一张；16.内容为嘉园公司施工工程结算书的电子数据；17.关于嘉园公司移栽2011颗树的证明、荆门世纪宏景园林建设有限公司移栽树木的单价；18.厂区管网施工误工费明细表、工作联系函九份、经济签证单十份；19.沙洋县乡镇污水厂土建临时用电材料和人工明细表、工程联系函和经济签证单十一份；20.收条一张；21.《沙洋县乡镇污水处理PPP项目11个乡镇污水处理厂区配套管网土建工程协议书－补充协议》、《沙洋县乡镇污水处理厂工程劳务分包合同》、《钢筋采购合同》、《建筑材料采购合同》；22.荆门市杰锋建材有限公司开具的材料费增值税发票金额5530532.97元、荆门汇信隆商贸有限公司开具的增值税发票金额9065676.18元；23.嘉园公司与律师事务所签订的委托合同及发票；24.天正公司出具的鉴定费发票8份及嘉园公司银行回执2份。 湖南博世科公司举出20份证据：1.湖南博世科公司营业执照、资质证、安全生产许可证、法定代表人身份证明书、建筑企业资质证书；2.《沙洋县乡镇污水处理厂PPP项目特许经营协议》及补充协议；3.《沙洋县乡镇污水处理厂工程设计、釆购、施工（EPC）总承包项目合同书》；4.《沙洋县乡镇污水处理PPP项目11个乡镇污水处理厂厂区及配套管网土建工程协议书》；5.《关于沙洋县乡镇污水处理厂PPP项目结算造价审核的报告》沙审众恒[2019]1165号（二册）；6.《关于沙洋县乡镇污水处理厂PPP项目结算造价审核的报告》沙审众恒[2019]1166号（十册）；7.《关于沙洋县乡镇污水处理厂PPP项目结算造价审核的报告》沙审众恒[2019]1167号（一册）；8.项目竣工决算审核报告（鄂众证审专基字[2019]第B001-1号）（一册）；9.关于沙洋县乡镇污水处理厂PPP项目投资额的函、关于申请批复沙洋县乡镇污水处理厂及配套管网项目竣工财务决算审计报告的函、关于批复沙洋县11个乡镇污水处理厂及配套管网项目竣工财务决算的复函、关于沙洋县乡镇污水处理厂PPP项目管网工程质量与可研批复不符的情况说明各1份；10.沙洋县污水处理厂PPP项目工程咨询、审计复审有关情况的说明、2019年3月4日沙洋县住建局向沙洋县人民政府《关于沙洋县乡镇污水PPP项目审计结论进行第二次复核的请示、沙洋县人民政府办公室文件处理签》、审计取证单、《沙洋县乡镇污水处理厂PPP项目工程审计情况的说明》；11.付款明细及说明；12.沙洋县乡镇污水处理厂PPP项目审计结算洽谈备忘录、沙洋博世科水务有限公司关于沙洋县各个乡镇污水处理质量缺陷，要求总承包单位维修、整改的相关说明材料各一份；13.CCTV检测报告（十一册）；14.关于沙洋县乡镇污水处理厂配套管网采用CCTV管道检测进行管道缺损判断及出具相关报告的说明；15.工作联系函（001）；16.回复函；17.维修协议、工程量审核单、付款申请、支付凭证、发票、费用清单等；18.现场影像资料(十一套)；19.房屋建筑和市政基础设施施工图设计文件审查意见书一套（曾集镇）；20.高阳镇***承包协议书(附发票金额28880元)、毛李镇沙洋县美盛建材经营部管网配套劳务施工合同(附发票金额12万元)及五里铺镇管网施工合同(附发票金额50万元)。 对双方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据双方当事人所举证据及庭审陈述，本院认定本案事实如下： （一）关于合同签订及履行 2016年8月29日，沙洋县住房和城乡建设局与广西博世科环保科技股份有限公司（以下简称广西博世科股份公司）签订《沙洋县乡镇污水处理厂PPP项目特许经营协议》约定，广西博世科股份公司独资组建项目部实施沙洋县乡镇污水处理厂PPP项目，包括项目融资投资、建设、运营及维护管理；广西博世科股份公司取得沙洋县污水处理项目特许经营权后30日内在沙洋县依法设立全资控股的项目公司。2016年8月，沙洋博世科水务有限公司与湖南博世科公司签订《沙洋县乡镇污水处理厂工程设计、采购、施工（EPC）总承包项目合同书》约定，沙洋博世科水务有限公司将沙洋乡镇污水处理厂工程设计、采购、施工（EPC）总承包项目发包给湖南博世科华亿环境工程有限公司（该公司于2017年4月变更为湖南博世科环保科技有限公司即本案湖南博世科公司）。其中，专用条款第14.1条合同总价“……最终建安工程造价以第三方审计结果为准。本工程的计价模式为清单计价模式，具体按《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）及其相应的计量规范执行。定额套用2013年《湖北省建设工程公用专业消耗量定额及基础价》《湖北省房屋建筑与装饰工程消耗量定额及基础价》，取费按2013年《湖北省建筑安装工程费用定额执行》”。通用条款第16.2.2条约定，承包人的索赔，“索赔事件发生后30日内，向发包人发出索赔通知。未在索赔事件发生后的30日内发出索赔通知，发包人不再承担责任，法律另有规定除外。” 2016年8月，湖南博世科公司与嘉园公司签订《沙洋县乡镇污水处理PPP项目11个乡镇污水处理厂厂区及配套管网土建工程协议书》，第二条约定，工程内容：沙洋县11个乡镇（具体的包括官垱镇、五里镇、十里镇、拾回桥镇、高阳镇、马良镇、李市镇、曾集镇、毛李镇、沈集镇和纪山镇）污水处理厂的土建工程及配套管网工程。以上内容按湖南博世科公司提供的施工设计图和招标文件指定的范围为准。嘉园公司应包含甲供材的装卸、二次转运及成品保护。第五条第1款约定，湖南博世科公司委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为***职务项目经理。第十条第（一）款第2项约定，工程通过湖南博世科公司竣工验收合格后，累计支付至已完成工程量且已审签进度款扣除管理费、安全保证金及违约金、赔偿金、其它费用后嘉园公司应得款的70%；工程结算经沙洋县审计主管部门审核后30日内再累计支付至工程结算价中扣除管理费、安全保证金及违约金、赔偿金、其它费用后嘉园公司应得款的95%，余款为质量保修金，至竣工验收合格之日起届满两年后的30日内一次性付清（无息）。第十条第（二）款第1项约定，本土建工程的最终造价以沙洋县审计主管部门认可的终审结算为准。第2项约定，本土建工程涉及到签证的造价，以沙洋县审计主管部门认可的终审结算价为准。第3项约定，本土建工程项目采用按系数上缴管理费的结算方式，嘉园公司需向湖南博世科缴纳沙洋县审计主管部门认可的终审结算价总额8%的管理费。第十六条索赔第1款约定，湖南博世科公司根据湖北沙洋县乡镇污水处理工程PPP项目合同向业主递交索赔意向通知或其它资料时，嘉园公司应予以积极配合，保持并出示相应资料。第2款约定，在履行本合同的过程中，如嘉园公司遇到不利外部条件等，根据湖北沙洋县乡镇污水处理工程PPP项目合同可以索赔时，由湖南博世科公司应该采取一切合理步骤，向业主主张追加付款或延长工期。当索赔成功后，湖南博世科公司应该将索赔所得的相应部分分配给嘉园公司。 协议签订后，嘉园公司进场施工，分别完成了厂区三通一平、管网工程、厂区工程项目。经湖南博世科公司设备安装后，沙洋博世科水务有限公司组织设计单位、监理单位、施工单位（湖南博世科公司）先后于2018年5月17日至23日对案涉工程的11家污水处理厂进行了竣工验收，验收结论为合格。验收合格后，嘉园公司向湖南博世科公司报送了结算书，湖南博世科公司将嘉园公司报送的结算书与湖南博世科公司完成的设备采购及安装工程汇总后，报送给沙洋县住房和城乡建设局，沙洋县住房和城乡建设局委托湖北众恒诚业工程咨询有限公司分别对项目工程的厂区工程、三通一平、管网工程进行审核，湖北众恒诚业工程咨询有限公司作出造价咨询报告，经审核后的造价为122741892.43元。其中，由嘉园公司施工部分的工程价款为77973416.32元。但湖南博世科公司取得审核报告后，未与嘉园公司办理结算。嘉园公司于2020年5月再次向湖南博世科公司另行报送造价为74154981.25元结算资料，但未得到回复。 2019年11月23日，湖北众恒诚业工程咨询有限公司作出《关于沙洋县乡镇污水处理厂PPP项目结算造价审核的报告》，其中审定管网工程造价40842817.66元厂区工程造价36740358.06元、三通一平工程造价7835784.9元，并由湖北众证会计师事务有限责任公司出具《沙洋县乡镇污水处理及配套管网建设项目竣工决算审核报告》，沙洋县乡镇污水处理及配套管网建设项目经审计确定实际发生的总投资额为111008620.60元。 湖南博世科公司已支付嘉园公司工程款39459001.18元。 （二）关于合同外工程、误工损失、代理费 嘉园公司举出1张楠树、樟树等苗木1752颗打印移栽表，***手写“此批树苗由施工方负责移栽工作，已完成。***2017.4.28注移栽到五里镇污水厂远期用地”；嘉园公司举出1张手写225棵树木移栽表，***手写“此批树苗由施工方移栽至纪山污水厂远期用地。***2017.5.28”、1张手写24棵树木移栽表，***手写“此批树苗由施工方移栽至官垱和毛李污水厂远期用地。***2017.5.28”。***签字内容上加盖了沙洋博世科水务有限公司公章。嘉园公司参照荆门世纪宏景园林建设有限公司的树木单价，计算费用后要求湖南博世科公司支付316360元。 嘉园公司举出湖南博世科公司2016年9月20日-2018年2月28日的工作联系函、工程签证单，在总承包单位处加盖“湖南博世科环保科技有限公司沙洋县乡镇污水处理厂工程项目部”印章，监理单位签字“情况属实”，并加盖“沙洋佳成工程建设监理有限公司第三监理部”印章，建设单位处***签字“由于协调原因，非施工方影响，留存原始记录，按实际损失情况计量”、“按现场实际确认停工损失情况计量”等字样并加盖“沙洋博世科水务有限公司”印章。嘉园公司拟证明因管线施工过程中被居民阻挠引起停工，湖南博世科公司应支付窝工人工费、机械台班费679040元。 湖南博世科公司在庭审中认可因签订了劳务分包合同、钢筋采购合同等，其应承担税差817853.19元。 嘉园公司于2021年6月23日与湖北新天律师事务所签订《委托代理合同》，约定本案代理费200000元。嘉园公司于2021年9月22日支付律师代理费200000元。 （三）关于造价鉴定 嘉园公司向本院申请对其诉讼请求第1项中的工程款包括管网工程、厂区工程、三通一平工程造价进行鉴定。本院组织双方当事人进行质证或庭前会议，对司法鉴定的必要性进行了举证、质证及辩论。本院认为，双方当事人在合同中约定“本土建工程的最终造价以沙洋县审计主管部门认可的终审结算价为准”，经调查，沙洋县审计主管部门既未参与合同的签订，也未对案涉合同做出专项审计结论，也无对合同的结算价进行认可的明确意见，该约定属于约定不明，故对嘉园公司工程款造价鉴定的申请予以准许。 本院于2021年11月24日向鉴定机构天正公司出具司法鉴定委托书，委托其对《沙洋县乡镇污水处理PPP项目11个乡镇污水处理厂厂区及配套管网土建工程协议书》中约定的管网、厂区、三通一平工程的造价进行鉴定。天正公司于2022年8月29日出具司法鉴定[2022]第79号《沙洋县乡镇污水处理PPP项目11个乡镇污水处理厂厂区及配套管网工程中的管网工程、厂区工程、三通一平工程的造价鉴定报告》，鉴定意见为：（一）按鉴定资料及现场勘验记录能够明确计算的无争议金额73836058.62元，为不下浮5%且不扣除8%管理费的金额，其中厂区及三通一平工程造价28021022.78元，管网及签证单工程造价（含甲供材保管费）45815035.84元。（二）双方现场勘验及核对过程中未能达成一致的争议金额347547.26元，其中：……2.高阳镇砖砌检查井内侧抹灰工程造价34235.45元；3.拾回桥镇砖砌检查井内侧抹灰工程造价45355.68元；……（本院注：因嘉园公司对其余1、4-11项不计入造价无异议，略）。（三）图纸或签证资料数据缺失无法计算的内容，其中：1.所有乡镇管网工程二次转运造价无法计算：签证单中转运方案未明确具体转运运距，材料卸料示意图为PDF扫描件无法度量长度。……（本院注：嘉园公司对其余2-10项签证资料不完整，认可由其承担举证不能的后果，略）。 因双方当事人在质证时提出了部分异议，天正公司于2022年10月17日出具司法鉴定[2022]第79-1号《沙洋县乡镇污水处理PPP项目11个乡镇污水处理厂厂区及配套管网工程中的管网工程、厂区工程、三通一平工程的造价补充鉴定意见书》，补充鉴定意见为：（一）鉴定机构自行发现缺陷需修正及补充的新的证据资料能够明确计算的无争议金额23314.22元。1.官垱镇综合楼不锈钢防盗网在2022年8月29日《工程造价司法鉴定报告》中漏计，此次补充鉴定工程造价为8100.00元；2.官垱镇厂区内连接至调节池的污水管漏计，此次补充鉴定工程造价为3550.06元；3.李市镇打桩机进出场及安拆漏计，此次补充鉴定工程造价为17717.23元；4.证据19临时用电工时属于三通一平的工作内容漏计，此次补充鉴定工程造价为970.92元；5.甲供材保管费补充鉴定工程造价为769.65元；6.其他签证零星管材在2022年8月29日《工程造价司法鉴定报告》中计为甲供材，此次计为嘉园公司自行采购，补充鉴定工程造价为31504.76元；7.ACM反应器及高效沉淀池模板错按2013年房建工程定额套用，此次调整为2008年市政工程定额，补充鉴定工程造价为-21653.48元；8.ACM反应器基础开挖定额调整为人机配合开挖定额，补充鉴定工程造价为-11599.72元；9.人工湿地土方回填定额调整为机械回填定额，补充鉴定工程造价为-6045.20元。（二）双方未能达成一致的争议金额1805604.25元，其中：1.按照已经批复的二次转运施工组织设计中载明的转运方式及转运距离（取平均400m计算），结合二次转运的现场签证单内容，计算出的二次转运费用合计1800766.10元。2.工程排污费4838.15元。（三）图纸数据缺失无法计算的内容，……（本院注：无法计算或已计算，略）。 因双方当事人对补充鉴定意见提出质证意见，鉴定机构认可存在需修正的项目，鉴定机构于2022年11月18日出具司法鉴定[2022]第79-2号《沙洋县乡镇污水处理PPP项目11个乡镇污水处理厂厂区及配套管网工程中的管网工程、厂区工程、三通一平工程的造价补充鉴定意见书（二）》，补充鉴定意见为：（一）鉴定机构发现缺陷需修正能够明确计算的无争议金额-123035.58元。具体如下：1.五里铺镇另行委托施工的P56-1W56-13段管道和检查井未进行扣除，此次补充鉴定工程造价为-108306.98元；2.高阳镇管网工程一体式泵站深基坑开挖的挖基坑土方、回填方、余方弃置工程量重复计量，此次补充鉴定工程造价为-14467.95元；3.甲供材保管费补充鉴定工程造价为-260.65元；（二）双方未能达成一致的争议金额-702.64元，其中：1.工程排污费-702.64元。本次补充鉴定意见中的工程造价应与2022年8月29日工程造价司法鉴定报告及2022年10月17日工程造价补充鉴定意见书鉴定意见中的工程造价进行累加。 嘉园公司支付鉴定费738300元。 庭审中，因双方当事人对***在苗木移栽清单上的签字身份及嘉园公司是否施工了高阳镇、拾回桥镇部分检查井内侧抹灰等问题有分歧，本院要求湖南博世科公司应对此进行举证。湖南博世科公司于2022年11月25日提交于2019年8月、9月对高阳镇、拾回桥镇检查时的视频资料及广西博世科股份公司2016年9月30日聘任***为沙洋博世科水务有限公司项目负责人的文件，视频显示，高阳镇、拾回桥镇部分检查井内侧抹灰未做。 （四）关于维修费用 2019年10月8日，湖南博世科公司向嘉园公司发出“关于加快整改沙洋生活污水管网整改的事宜”编号001《工作联系单》，主要内容为：贵公司承接的……工程，由于管网建设过程中不重视施工质量，现场缺乏质量管理，一味追求施工进度，造成整个沙洋乡镇污水处理项目的污水管网几乎处于瘫痪状态。我公司已于2019年8月份开始聘请第三方管网检测单位对贵公司所承建的管网进行了CCTV管道检测，目前已出具了相关的检测报告及修复方案。……现要求贵公司各级组织施工队对各个乡镇的污水管网进行修复及整改工作，在我方要求的时间世点前完成整改。如贵公司未能在我方要求的时间前组织施工队伍进场，我公司将自行组织施工队进场施工，由此产生的维修及整改费用将全额由贵公司承担并从工程结算款中予以扣除。 嘉园公司于2019年11月11日出具《回复函》，主要内容为：贵方通过百世快递发给我方的001号联系单于11月8日收到。……在施工过程，我方的工作已通过相关部门的验收；在贵方的监督下，也没有收到过贵方关于不注重质量方面的警示和函件。现贵方的系统已运行近两年了，由于运行环境恶劣，难免会出现一些问题，我方将按合同约定履行保修义务。另外，由于2019年6月前，沙洋县各乡镇的雨水没有分流，污水管网建成后，全部雨水集中排入污水管网；以及农户违规使用，将雨水、灌溉用水都接入到污水管网，超过了运行负荷，造成管网出现问题，不能归于施工质量问题。 湖南博世科公司于2019年11月-2020年9月与多个维修公司签订管网修复合同，对案涉11个乡镇的污水处理工程进行了维修整改。其中部分内容为，新增检查井、修复检查井、更换波纹管、修复水泥管接头等。湖南博世科公司向检测机构及其他维修公司支付了检测费用及维修费用。 本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，适用当时的法律、司法解释的规定。 《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。本案中，嘉园公司、湖南博世科公司均认可双方签订的案涉土建工程协议书，未得到建设单位沙洋博世科水务有限公司的认可，湖南博世科公司将案涉工程的主体结构等内容分包给嘉园公司，违反了效力性强制性规定，案涉土建工程协议书无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已经于2018年5月竣工验收，故嘉园公司请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。 （一）湖南博世科公司应付嘉园公司的工程款数额如何确定，利息计算有无依据。 1.嘉园公司主张工程款数额30221550.66元的组成为：无争议工程量价款73836058.62元+补充鉴定调整23314.22元+未能达成一致部分中的高阳镇、拾回桥镇检查井内侧抹灰工程造价34235.45元+45355.68元+二次转运费1800766.10元，总造价为75739730.07元，扣除管理费8%后的结算价为69680511.66，减去已付款39459001元，应付款为30221550.66元。 鉴定机构天正公司接受委托后，依照鉴定规范进行了鉴定，作出鉴定意见，并出庭接受当事人质询。天正公司具有司法鉴定资质，参与鉴定人员亦具有相应的资质，鉴定的程序合法，鉴定材料和依据客观真实，鉴定意见可以作为认定事实的依据。天正公司对嘉园公司施工的工程量，按鉴定资料及现场勘验记录能够明确计算的无争议金额为73836058.62元+23314.22元-123035.58元=73736337.26元；双方现场勘验及核对过程中未能达成一致的争议金额为347547.26元+1805604.25元-702.64元=2152448.87元。 关于无争议金额73736337.26元。因该项数额系鉴定机构按双方当事人提交的鉴定资料及现场勘验后作出的明确结论，故可以作为认定嘉园公司施工价款的依据。 关于有争议金额中的高阳镇、拾回桥镇检查井内侧抹灰工程造价34235.45元、45355.68元。嘉园公司主张系其施工并经竣工验收，应计入工程价款。湖南博世科公司主张系湖南博世科公司维修后由湖南博世科公司施工，不应计入嘉园公司工程价款。对此，本院认为，虽嘉园公司施工工程已经湖南博世科公司竣工验收，但湖南博世科公司已举证证实其在2019年8月、9月维修之前该两乡镇此项工程未予施工的证据，故该两乡镇的此项价款不应计入嘉园公司工程价款。 关于有争议金额中的二次转运费1800766.10元。二次转运费是指因施工场地狭小等特殊情况而发生的二次搬运相关费用。一般施工工程中所使用的多种建材，包括成品和半成品构件，都应按施工组织设计要求，运送到施工现场指定的地点堆积；但有些工地因遇到施工场地狭小，或因交通道路条件较差使得运输车辆难以直接到达指定地点，而需要通过小车或人力进行第二次或多次的转运。本案中，案涉施工现场大多为室外空场地或农田，施工定额已综合考虑二次搬运的距离，正常情况下，嘉园公司作为施工单位在场地布置、材料堆场等方面都应考虑最优距离。虽然现场监理和建设方确认了二次转运的事实，但嘉园公司并未举出监理和建设方确认二次转运应计入工程价款的签证单、会议纪要、工作联系函等证据，故该项费用不应计入工程价款。 综上，湖南博世科公司应支付嘉园公司工程款数额为73736337.26元。 2.关于利息。嘉园公司主张以湖北众恒诚业工程咨询有限公司作出工程造价审核的时间2018年12月作为确定工程造价的期限，以土建工程协议书第十条“审核后30日内累计支付至95%”的约定，要求湖南博世科公司自2019年2月1日起计算应付工程款95%的利息。湖南博世科公司认为双方约定以审计造价为工程结算的前提，该结论未有结果之前，双方无法核算支付，而在审计结果审定后，嘉园公司又不认可，湖南博世科公司也无法确定应支付价款，造成迟延支付，无需承担责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，……。 土建工程协议书第十条第（一）款第2项约定，工程结算经沙洋县审计主管部门审核后30日内再累计支付至……嘉园公司应得款的95%。本案已经查明，沙洋县审计主管部门对本项目并无审核意见，故嘉园公司主张以湖北众恒诚业工程咨询有限公司作出工程造价审核的时间2018年12月作为确定工程造价的期限，显然与合同约定不符，本院不予采信。因无沙洋县审计主管部门认可的终审结算价，本案依嘉园公司申请，启动鉴定程序，鉴定机构于2022年11月18日出具补充鉴定意见，最终确定工程造价，故本院以2022年11月18日作为确定工程结算价款时间，即湖南博世科公司应于2022年12月18日支付嘉园公司工程价款的95%，则利息自2022年12月19日起按照同期贷款市场报价利率计算。 （二）湖南博世科公司应否支付误工损失及工程款以外的费用1813253.19元（即苗木移栽费用316360元、停工人工费及机械台班费679040元、税差817853.19元）。 1.苗木移栽费用316360元。 嘉园公司主张其2017年4-5月移栽苗木2000余颗，要求湖南博世科公司支付该项费用316360元。嘉园公司提交的证据显示，***在3张移栽表上手写“此批树苗由施工方负责移栽工作，已完成”等字样并加盖了沙洋博世科水务有限公司印章。其一，虽然***是湖南博世科公司委派的本合同项目经理，但其亦是广西博世科股份公司聘任的沙洋博世科水务有限公司项目负责人，3张移栽表上加盖的是沙洋博世科水务有限公司公章，即表明是沙洋博世科水务有限公司的确认行为；其二，此费用为湖南博世科公司与嘉园公司签订的土建工程协议书外的项目，***的签字并不能当然认定为是履行土建工程协议书中约定的湖南博世科公司项目经理的职务行为；其三，湖南博世科公司对此移栽表并未进行签字盖章，亦无予以认可或事后追认的意思表示。故嘉园公司要求湖南博世科公司支付合同范围外的苗木移栽费用316360元，依据不足，本院对其该项诉讼请求不予支持。 2.误工费、机械台班费679040元。 嘉园公司举出湖南博世科公司2016年9月20日-2018年2月28日的工作联系函、工程签证单，要求湖南博世科公司应支付窝工人工费、机械台班费679040元。 本案中，沙洋博世科水务有限公司与湖南博世科公司签订的EPC总包合同约定，承包人未在索赔事件发生后的30日内发出索赔通知，发包人不再承担责任。湖南博世科公司与嘉园公司签订的土建工程协议书约定，湖南博世科公司向业主递交索赔意向通知或其它资料时，嘉园公司应予以积极配合；如嘉园公司遇到不利外部条件等，索赔时，由湖南博世科公司应该采取一切合理步骤，向业主主张追加付款或延长工期；当索赔成功后，湖南博世科公司应该将索赔所得的相应部分分配给嘉园公司。从前述约定内容来看，无论是EPC总包合同，还是土建工程协议书，均对索赔进行了约定，即按合同约定及时向合同相对方主张权利。 首先，嘉园公司在2016年9月20日-2018年2月28日已取得了索赔所需的工作联系函、工程签证单，但在本案中，未提交在此期间及2018年2月28日以后向湖南博世科公司主张权利的证据。其次，嘉园公司在诉状中已自认向湖南博世科公司报送结算书，但在结算书中并无停工误工的人工费及机械台班费，表明嘉园公司在向湖南博世科公司报结算时并不要求湖南博世科公司向其支付该项费用。第三，嘉园公司未在合理期限内向湖南博世科公司主张权利，以至湖南博世科公司无法在索赔事件发生后30日内向沙洋博世科水务有限公司发出索赔通知，也无法向业主主张权利，更不可能将索赔所得分配给嘉园公司，相当于嘉园公司明知自己享有权利而放弃主张。第四，嘉园公司于2021年7月2日向本院起诉该项费用，湖南博世科公司抗辩嘉园公司的该项主张超过诉讼时效，经审查，该抗辩理由符合法律规定，本院予以采纳。故本院对嘉园公司该项诉讼请求，不予支持。 3.湖南博世科公司在庭审中已认可因签订劳务分包合同、钢筋采购合同等，其应承担税差817853.19元，本院予以确认。 （三）湖南博世科公司应否支付律师代理费20万元。 嘉园公司要求支付律师代理费20万元，理由是合同法第五十八条规定的有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，湖南博世科公司不依法清算并履行义务，存在过错，且建设工程分包合同专业性强，证据繁琐复杂，嘉园公司依自己的能力很难维权。本院认为，湖南博世科公司与嘉园公司签订的土建工程协议书中，对律师代理费的承担并无明确约定，本案也不符合债权人行使撤销权、担保权、人脸信息侵权、知识产权、公益诉讼案件以及虚假诉讼、恶意诉讼等明显不当行为等法律、司法解释明确规定律师费承担主体的情形，故本院对嘉园公司该项诉讼请求，不予支持。 （四）湖南博世科公司维修费7041354元应否减少支付嘉园公司工程款。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号第十一条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。第十二条规定，发包人具有下列情况之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。 湖南博世科公司在发现案涉工程存在质量问题时，向嘉园公司发出工作联系单，要求其尽快维修整改，并告知如未在要求的时间前组织施工队伍进场，将由嘉园公司承担湖南博世科公司组织施工队进场施工的维修及整改费用。嘉园公司于2019年11月11日回复，系统已运行近两年，其将按合同约定履行保修义务。但嘉园公司并未组织施工人员进场进行维修，湖南博世科公司支付的费用，依照上述司法解释的规定，可以减少支付工程价款。 关于湖南博世科公司减少支付的数额问题。首先，湖南博世科公司发现案涉工程出现质量问题时，未通知嘉园公司，即自行委托第三方检测机构进行检测，该检测费用，应由湖南博世科公司自行承担。其次，嘉园公司在保修期内收到维修整改通知后，拒绝修复或改建，放任该项费用的发生，对于可能增加或扩大的数额，应承担不利后果。第三，嘉园公司系依据湖南博世科公司提供的设计图纸进行的施工，而湖南博世科公司维修及整改的施工内容多为新增检查井、修复检查井、更换波纹管、修复水泥管接头等，不排除湖南博世科公司提供的设计有缺陷的可能。第四，湖南博世科公司在本案中仅抗辩减少支付工程价款，并未就此提出反诉，而质量缺陷涉及到专业领域，本案无法对双方就此事项中的责任进行划分。第五，质保金系约定承包人用于保证其在缺陷责任期内履行缺陷修补义务的担保。基于上述理由，在案涉工程对造成质量缺陷的原因及修复费用尚无明确具体结论的情况下，本院认为，由湖南博世科公司将到期应付嘉园公司的5%质保金予以扣留，待双方另行协商或湖南博世科公司另行主张权利后再行确定各自应支付数额。 综上，嘉园公司施工工程价款73736337.26元，扣除8%管理费，扣留5%质保金，湖南博世科公司应支付嘉园公司73736337.26元×92%×95%=64445558.77元，已支付39459001.18元，还应支付嘉园公司24986557.59元。 关于鉴定费。嘉园公司起诉时要求按2020年5月向湖南博世科公司报送造价74154981.25结算工程价款。湖南博世科公司答辩认为应按湖北众恒诚业工程咨询有限公司结算造价审核报告及湖北众证会计师事务有限公司竣工决算审核报告，扣除管理费后工程价款为47946130.63元。鉴于双方数额差距较大，未能达成一致意见，且本院认为合同约定的以审计结果为准为约定不明，本案依嘉园公司申请启动鉴定程序，故该鉴定费用应由双方依采信鉴定意见的比例，参照诉讼费用负担办法进行分担。嘉园公司已向鉴定机构支付738300元，由湖南博世科公司向嘉园公司支付730000元。 综上所述，嘉园公司的部分诉讼请求应予支持；湖南博世科公司部分抗辩意见有理，本院予以采纳。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号第二条、第十一条、第十二条、第十七条规定，判决如下： 一、湖南博世科环保科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付湖北嘉园建设有限公司工程价款24986557.59元及利息（以24986557.59元为基数，自2022年12月19日起至本判决生效之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）； 二、湖南博世科环保科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付湖北嘉园建设有限公司税差817853.19元； 三、湖南博世科环保科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付湖北嘉园建设有限公司鉴定费730000元； 四、驳回湖北嘉园建设有限公司其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费226412元，由湖北嘉园建设有限公司负担56412元，湖南博世科环保科技有限公司负担170000元；保全申请费5000元，由湖南博世科环保科技有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年十二月五日 书记员*** 书记员***