拜某、**等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）宁05民终21号 上诉人（原审原告）：拜某，宁夏中卫市人，现住宁夏回族自治区中卫市。 委托诉讼代理人：**，宁夏君元律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：**，宁夏中卫市人，现住宁夏回族自治区中卫市。 被上诉人（原审被告）：河南城建建设集团有限责任公司。 法定代表人：**1。 委托诉讼代理人：**，******事务所律师。代理权限为一般代理。 被上诉人（原审被告）：中卫市启源房地产开发有限公司。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**2，******事务所律师。代理权限为特别授权代理。 上诉人拜某与被上诉人**、河南城建建设集团有限责任公司（以下简称河南城建公司）、中卫市启源房地产开发有限公司（以下简称启源公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2022）宁0502民初1127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人拜某及其委托诉讼代理人**，被上诉人河南城建公司的委托诉讼代理人**，被上诉人启源公司的委托诉讼代理人**2均到庭参加诉讼。被上诉人**经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 拜某上诉请求：一、依法撤销中卫市沙坡头区人民法院（2022）宁0502民初1127号民事判决书，改判被上诉人**立即向上诉人支付工程款333410元，退还保证金100000元；判令被上诉人河南城建公司对**所欠上述工程款承担连带清偿责任；判令被上诉人启源公司在欠付**、河南城建公司工程款范围内承担支付责任或发回重审；二、一、二审诉讼费用由各被上诉人承担。 事实与理由：一、一审判决以2017年3月12日的《通知》认定上诉人没有按施工图纸载明的面积全部进行施工，明显事实认定不清。 上诉人与被上诉人**于2013年5月8日自愿签订《水暖电承包合同》系双方真实意思表示，虽双方的合同依法属于无效行为，但案涉工程在***信工程建设监理有限公司的监理下已经审计验收。2016年9月10日，***信工程建设监理有限公司就案涉工程存在的问题向被上诉人河南城建公司发出了《监理工程师通知单》，此通知单仅是要求就案涉工程项目存在的部分问题落实整改；2017年3月23日与2017年4月23日，被上诉人**以河南城建公司中卫市××区营业房一标段工程项目名义向上诉人发出《通知》和《工作联系单》明确上诉人仅剩消防系统未按**施工。2017年3月20日，案涉工程项目完工验收。上诉人提交的《整改通知》、《通知》、《监理工程师通知单》、《工作联系单》、（2017）宁0502民初1512号民事判决书、（2020）宁0502民初216号民事判决书、中卫市中级人民法院（2021）宁05民终21号民事判决书已能够相互印证，证实案涉工程已由上诉人施工完毕，但一审法院仅是以2017年3月12日的《通知》认定上诉人未按**进行施工，明显属于事实认定不清。 二、一审判决以《个人结算业务申请书》认定工程保证金的收取方为案外人***，继而认定上诉人向被上诉人**主**证金依据不足，明显认定事实不清。 一审中上诉人出示的《水暖电承包合同》与工程保证金《收条》的相对方为被上诉人**与案外人***，承包合同及收条上均加盖了河南城建公司中卫市××区营业房一标段工程项目公章。上诉人是基于履行承包合同而向被上诉人支付的案涉工程项目保证金，并非向个人支付保证金。但，一审法院将承包合同、收条与转账凭证完全割裂，仅是以转账凭证认定上诉人向被上诉人**主张工程保证金依据不足，明显事实认定不清。 三、一审法院认定上诉人要求被上诉人启源公司、河南城建公司对其工程款承担责任没有依据，明显适用法律错误。 依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义转包给他人”、第二十九条“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应的资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包”及《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，工程建设中总承包建筑单位不得将工程分包或者再次转包给无资质的建设单位，再次分包和转包属无效行为。本案中，被上诉人启源公司系案涉工程的发包方，被上诉人河南城建公司系案涉工程的城建施工单位，未能独立完成案涉工程，而将其案涉工程发包给不具备相应资质条件的被上诉人**施工，被上诉人**与河南城建之间签订的承包合同属无效合同。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第九十七条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，上诉人与**之间的承包合同及**与河南城建公司之间的承包合同无效后，启源公司、河南城建公司、**作为发包、转包、违法分包人，启源公司应在欠付工程款范围内承担支付责任，**与河南城建公司应对欠付上诉人的工程款承担连带责任。拜某的儿子***于2022年9月6日与**结算，确认**欠付拜某工程款333410元的事实。**并未***退还相应的保证金。 另，本案所涉“转包人、违法分包人是否对实际施工人建设工程价款承担连带支付责任”的基本事实、争议焦点及法律适用与宁夏回族自治区中卫市中级人民法院（2018）宁05民终534号民事判决书和（2021）宁05民终21号民事判决书高度相似，上述案例均认定：转包人、违法分包人应当对实际施工人的建设工程款承担连带支付责任，本案与上述案件明显系“同案不同判”。 **未到庭，但向本院提交书面答辩意见辩称：33万多元的工程款其承认，但10万元的保证金不承认，保证金早就退给拜某了，拜某的儿子也知道这件事，其就是粗心没有收回原始单据销毁，对一审判决没有其他意见。 河南城建公司辩称：一、被上诉人与上诉人之间不存在任何合同关系，且上诉人不能对自己主张完成的工程量提供有效证据，原审法院认定事实清楚。 被上诉人与上诉人之间不存在任何合同关系，被上诉人将涉案部分工程分包给了被上诉人**，双方签订《工程施工承包合同》并按照约定内容完成了各自相对应的施工及付款义务，被上诉人不应对上诉人承担任何付款责任。 上诉人与被上诉人**签订的《水暖电承包合同中》中明确了双方应当在完成工程后进行结算，但通过一审上诉人的述称以及**以河南城建公司项目部的名义发出的《通知》可见双方对上诉人完成的涉案工程量有争议，并且，上诉人将一审主张的1546836.46元工程款在上诉请求中减少到333410元也可直接证明上诉人存在未按照合同约定进行施工的现实情况。因此，原审法院认定上诉人并非按照全部图纸的面积完成工程事实清楚。 二、被上诉人已经将涉案工程工程款全部支付完毕，上诉人请求被上诉人承担付款责任缺乏事实及法律依据。 本案系建设工程多层转包和违法分包，根据最高人民法院民一庭的观点，在此多层转包、分包关系下上诉人并不能被认定为本案实际施工人，被上诉人既不是与上诉人签订合同的主体，也不是涉案工程的发包人，上诉人要求被上诉人承担付款责任缺乏法律依据，其应当严格按照合同相对性原则向其合同相对方，即**主张权利。 被上诉人已经在一审庭审中举证说明对于涉案工程的付款情况，目前被上诉人对于涉案工程款已经超额支付给了被上诉人**，不存在欠付情况，因此，被上诉人对于涉案工程不应当再承担任何付款义务。 启源公司辩称，一审判决认定启源公司已付清河南城建公司案涉工程款正确，上诉人要求启源公司承担责任没有事实及法律依据，启源公司在本案中不应该承担责任。 拜某向一审法院起诉请求：一、依法判令**立即***支付欠付的工程款1456836.46元（2514115.40元-915734元-141544.94元），退还保证金100000元，上述合计1556836.46元；二、依法判令河南城建公司对**所欠上述工程款承担连带清偿责任；三、依法判令启源公司在欠付**、河南城建公司工程款范围内承担支付责任；四、本案诉讼费用由**、河南城建公司、启源公司共同承担。 一审法院认定事实：2013年7月，启源公司将其开发建设的中卫市***保障性住房A区1标段、2标段工程发包由河南城建公司承包建设，河南城建公司又将该工程的42、43号楼工程分包给**。**承建施工过程中将其中42号楼的水电暖及消防弱电工程项目转包给拜某完成，双方于2013年5月8日签订《水暖电承包合同》约定：拜某承包中卫市***保障性住房A区2标段42（43号楼实际未施工）号楼工程的水电暖及消防弱电工程项目（**范围内）；工程面积为14000㎡左右；工程单价为42号楼按215元／㎡；工程结算及付款方式为以大合同结算为准，在拜某完成水电暖安装工程进度的90％时支付工程款的80％，拜某完成全部工序后应与**进行结算，交工后**支付给全部工程款的90％，剩余款项10％应在交工后除保修期（两个采暖期及2％保修金除外）款项一次性付清；材料的选择为拜某应按照**要求的水暖电材料使用，必须符合国家标准；双方还约定了其他违约责任及其他事项。2013年5月9日，拜某向案外人***转款10万元，备注为工程保证金。**、***共同***出具收条一张，载明，收到拜某交来的水电暖保证金10万元。后拜某按约对该工程的42号工程进行施工。 2016年8月30日，启源公司向案涉工程的监理公司发出通知，要求2016年9月18日必须达到交工条件。同日，河南城建公司项目部再次发出通知，要求拜某组织工人在2016年9月3日前进场施工，并于2016年9月18日达到交工条件。2016年9月5日，河南城建公司案涉工程项目部针对42号楼***发出整改通知，要求对存在的质量问题进行整改。2016年9月10日，案涉工程的监理公司对42号楼存在的质量问题要求河南城建公司进行整改。2017年3月12日，河南城建公司项目部再次***发出通知，因拜某未在2017年3月12日前按照图纸完成施工，剩余工程项目由项目部自己施工，所产生的费用***负担，完成结算后在工程款中扣除。 另查明，河南城建公司对案涉工程主体未进行施工，全部由**进行了施工，河南城建公司超付**工程款2818060.79元，启源公司已付清河南城建公司案涉工程款。 一审法院认为，本案的争议焦点如下：第一，拜某与**之间的转包合同效力及欠付的金额？第二，河南城建公司、启源公司是否应承担责任？ 针对焦点一，拜某与**签订《水暖电承包合同》，双方合同约定拜某分包了由河南城建公司承建的后由**实际施工的中卫市***保障性住房A区2标段42#楼工程的水电暖及消防弱电工程项目。河南城建公司将工程违法分包给没有资质的个人**，**又将其违法承包的工程中水电暖及消防弱电项目违法分包给没有资质的拜某完成，三方的转包行为均属于无效行为。但涉案工程已经竣工验收，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，拜某作为承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。但拜某与**签订的承包合同中明确约定了“拜某完成全部工序后应与**进行结算”的内容，现拜某未提交相应的结算单予以证明其实际完工的工程量。河南城建公司项目部于2017年3月12日***发出通知载明“因拜某未在2017年3月12日前按照图纸完成施工，剩余工程项目由项目部自己施工，所产生的费用***负担，完成结算后在工程款中扣除”，由此可见，拜某并非对施工图纸载明的面积全部进行了施工，对于拜某主张按照图纸的面积计算工程量明显依据不足。且拜某自认案涉合同约定的价款系含税价，对于案涉工程拜某应当负担的税金等问题亦不明确，故拜某以现有证据主张**欠付其工程款1456836.46元的主张证据不足，不予支持。对于拜某主张**应当退还的保证金10万元，因收取保证金的相对方包括案外人***，拜某仅主张**承担依据不足，亦不支持。 对于拜某要求河南城建公司、启源公司承担责任的主张，因在案证据及当事人的陈述能够证明启源公司向河南城建公司付清了工程款，河南城建公司向**亦付清了工程款，故拜某要求河南城建公司、启源公司承担责任没有依据，不予支持。**经一审法院公告传票传唤未到庭参加诉讼，不影响一审法院在现有证据查明事实的基础上依法缺席判决。 综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十七条第一款、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回拜某的全部诉讼请求。案件受理费18812元，***负担；公告费300元，由**负担。 二审中，拜某向本院提供工程款结算单一份。拟证明：拜某的儿子***于2022年9月6日与**结算，确认**欠付拜某工程款333410元的事实。河南城建公司经质证后认为，对该份证据的三性无异议，该证据恰能说明与上诉人签订合同及完成合同的主体为**，与河南城建公司无关，也能证明上诉人未按照图纸完成施工，与一审法院认定的事实无误。启源公司经质证后认为，该证据与启源公司无关，法庭依法认定。对于该证据，与本案有关联性，与**的书面答辩材料反映的内容向印证，对其证明效力，本院予以确认。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致外，另查明，拜某的儿子***于2022年9月6日与**结算，确认**欠付拜某工程款333410元。 本院认为，对于拜某主张上诉人**立即向上诉人支付工程款333410元，根据二审查明的事实，拜某的儿子***于2022年9月6日与**结算，确认**欠付拜某工程款333410元，**也递交材料承认上述事实。对于拜某主张**立即向其支付工程款333410元的请求，本院予以支持。对于退还保证金100000元的请求，根据一审查明的事实，收取保证金的相对方包括案外人***，**答辩认为已经付清保证金，拜某的该主张依据不足，一审法院对此处理并无不当。对于拜某要求河南城建公司、启源公司承担责任的主张，因在案证据，缺乏合同和法律依据，一审对此处理并无不当。 拜某的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2022）宁0502民初1127号民事判决； 二、**于本判决生效之日***支付工程款333410元； 三、驳回拜某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付***行期间的债务利息。 一审案件受理费18812元，由上诉人拜某负担14485元，被上诉人**负担4327元，公告费300元，由**负担；二审案件受理费7801元，由上诉人拜某负担1716元，被上诉人**负担6085元。 审判长　　** 审判员　　** 审判员　　** 二〇二三年二月二十八日 书记员　　** 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 第一百八十二条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第二百六十条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”