河南城建建设集团有限责任公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院

民事判决书

（2018）黔01民终5577号

上诉人（原审被告）：河南城建建设集团有限责任公司,住所地河南省安阳市北关区人民大道东段路北18号。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，河南锐创律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，男，1986年1月9日出生，汉族，住河南省安阳县，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：***，男，1968年11月16日出生，汉族，住四川省合江县。

委托诉讼代理人：***，贵州听君律师事务所律师。

上诉人河南城建建设集团有限责任公司因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2018）黔0103民初1126号民事判决。向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。

河南城建建设集团有限责任公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求或者将本案发回重审。事实和理由：一审认定事实不清，程序违法。1、***与***合伙承揽涉案工程，*联兵作为***的合伙之一履行了承包协议，上诉人已经履行了合同义务。本案遗漏必须参加诉讼的当事人***，程序严重违法。2、根据双方的约定，本案保证金应该在美盈房开退回保证金时返还，本案退还保证金条件不成就。3、本案诉讼时效期间从协议签订缴纳保证金时开始计算，自2011年4月26日缴纳保证金到被上诉人提起诉讼，已超过了诉讼时效。

被上诉人***向一审法院提出诉讼请求：1、解除双方于2011年5月16日签订的《工程项目施工内部承包责任合同》；二、被告返还履约保证金300万元；三、被告向原告支付资金占用利息987517.81元（按同期银行贷款年利率4.9%计算，从2011年4月27日计算至全部支付之日止，暂计算至2018年1月12日）；四、本案诉讼费用及其他费用由被告承担。诉讼中，原告当庭变更其诉讼请求第1项为：确认该《工程项目施工内部承包责任合同》无效。

一审法院查明：经原被告双方协商，被告同意将位于贵阳市××路“美盈大厦”项目建设工程内部承包给原告施工。2011年4月26日，原告分两次共计向案外人**银行账户转入资金300万元。同日，**向被告银行账户转入资金300万元。同日，被告向原告出具《收款收据》一份，载明：“今收到***交来美盈房开履约保证金款300万元，备注：美盈大厦建设工程（合群路），美盈房开退回保证金即时返还。”

2011年5月16日，被告与原告签订《工程项目施工内部承包责任合同》一份，约定，由被告同业主签订《建设工程施工合同》，采取总承包的管理办法，合同承包人***为项目负责人，项目名称为“美盈大厦”项目建设工程。

2011年11月15日，被告（承包人）与贵州美盈房地产开发有限公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，工程承建名称为“美盈大厦”。

另查：1、庭审中，双方均申请证人出庭作证，其中，原告申请证人**出庭作证，拟证实原告向被告交纳保证金以及原告并未实际施工的事实；被告申请证人余某出庭作证，拟证实原告系与*联兵合伙并实际由***履行了该内部承包合同的事实。经质证，双方均对对方证人证言及证明目的不予认可。2、被告提交《收款收据》及诉状等证据，拟证明因被告与美盈公司签订《建设工程施工合同》，故案涉300万元保证金被告收取后又立即交付给了美盈公司的事实；原告经质证认为与本案无关。3、案外人*联兵实际参加了第一次庭审旁听，庭审后被告申请追加***参加诉讼，故庭后法庭向***其进行了询问，***表示自己与***为合伙关系，但未提交相关证据。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、《工程项目施工内部承包责任合同》是否有效；二、原告是否与***合伙并实际履行了该《工程项目施工内部承包责任合同》，是否应当追加***参加诉讼；三、案涉300万元保证金的退还义务主体的确认，以及是否应追加美盈公司参加诉讼；四、本案是否超过诉讼时效。

对于焦点一，一审法院认为，根据原告与被告签订的《工程项目施工内部承包责任合同》所载明内容，系约定承建房屋项目建设施工，而原告作为个人并无建设工程施工资质，故该《工程项目施工内部承包责任合同》应属于无效协议。

对于焦点二：因该《工程项目施工内部承包责任合同》系原告单独与被告签订，并未有***签字，且被告虽辩解案外人*联兵作为原告实际合伙人履行了该承包工程项目，但被告与案外人***均无充分直接证据证明合伙事宜或对被告证人证言予以佐证；故本案中认定原告与***存在合伙证据不足，被告辩解追加***的意见理由不足，一审法院不予采纳。

对于焦点三：因该《工程项目施工内部承包责任合同》系原告与被告签订，且被告向原告出具《收款收据》并载明300万元资金性质为“履约保证金”，被告应当为该保证金接受主体，虽《收款收据》注明了“在美盈公司退回保证金时返还”，但该约定系被告单方注明且未有美盈公司的承诺，且被告与美盈公司之间的合同纠纷与本案争议系不同主体、不同法律关系，故根据合同相对性原则，被告应当对原告交纳的履约保证金承担返还民事责任，故被告申请追加美盈公司并由其承担返还责任的意见于法无据，一审法院不予采纳。

对于焦点四：因双方签订的《工程项目施工内部承包责任合同》无效且原告实际并未履行该施工项目，因无效合同自始无效，由此产生的财产返还请求权应当从合同被确定无效之日起算，故被告主张超出诉讼时效理由不足，一审法院不予采纳，被告应当承担返还原告履约保证金300万元的义务。但对于原告诉请的资金占用利息，因双方签订《工程项目施工内部承包责任合同》时应均系明知原告作为个人并不具备建设工程施工资质，故双方对合同无效后果均有负有一定过错，应当各自承担相应民事责任，故原告应当自行承担资金占用利息损失。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告河南城建建设集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还原告***保证金300万元；二、驳回原告**学其余诉讼请求。案件受理费38700元，减半收取19350元，及诉讼保全费5000元，共计24350元，由被告负担18320元，原告负担6030元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与原判认定事实一致，本院予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。涉案《工程项目施工内部承包责任合同》因被上诉人无建设工程施工资质，违反《中华人民共和国建筑法》的相关规定，依法应当确认无效。本案的争议焦点为：上诉人应否退还被上诉人300万元保证金。

关于上诉人已将涉案工程交由被上诉人的合伙人***施工，其已经履行合同义务，不应退还保证金的主张。对于被上诉人与***的合伙关系，仅有证人证言及案外人***的陈述，被上诉人又不予认可，上诉人也未提供其他充足证据予以佐证，故不能认定被上诉人与***存在合伙关系。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，上诉人其已履行了合同义务，不应退还保证金的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人所提本案保证金返还条件未成就的主张，上诉人向被上诉人出具的《收款收据》虽然注明“在美盈公司退回保证金时返还”，但该签注系上诉人单方作出，并无被上诉人签字认可，故对被上诉人不产生法律约束力。上诉人据此抗辩拒绝返还保证金，没有事实及法律依据，本院不予采纳。关于本案是否超过诉讼时效的问题，本院认为，合同无效，一方当事人请求另一方当事人返还财产、赔偿损失的，诉讼时效期间从合同被确认无效之日起计算，被上诉人起诉返还保证金并未超过诉讼时效。至于上诉人本案未通知***参加诉讼程序违法的主张，因***既非涉案合同的签订方，且与本案审理没有法律上的利害关系，原判未通知其参加诉讼并无不当，上诉人该上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。综上，涉案合同无效且并未实际履行，上诉人应当退还被上诉人保证金300万元。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，原判判令上诉人返还被上诉人保证金300万元，并由被上诉人自行承担资金占用利息损失认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判

决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费38700元，由上诉人河南城建建设集团有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长龙珑

审判员*妍

审判员***

二〇一八年九月十八日

书记员杨欢