内蒙古兆原路桥工程有限责任公司与内蒙古东昊水电路桥工程有限责任公司建设工程分包合同纠纷再审民事裁定书
来源：中国裁判文书网
内蒙古自治区赤峰市中级人民法院p t ” > 民 事 裁 定 书
（2018）内04民再197号再审申请人(一审原告、二审上诉人)：内蒙古兆原路桥工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市松山区新城八家组团春城家园小区4-01012。法定代表人：彭宇新，总经理。委托诉讼代理人：杨庆灵，内蒙古百柳律师事务所律师。被申请人(一审被告、二审被上诉人)：内蒙古东昊水电路桥工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区桥北物流园区东昊大厦。法定代表人：王文峰，总经理。委托诉讼代理人：朱海泉，内蒙古庆州律师事务所律师。原审第三人：赤峰安通路桥有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区清河路北段59号。现已进入破产清算程序。破产管理人：内蒙古乐民律师事务所，住所地内蒙古自治区赤峰市松山区松山大街北侧行政小区综合楼***室。负责人：葛井海，主任。委托诉讼代理人：葛玉新，内蒙古乐民律师事务所律师。再审申请人内蒙古兆原路桥工程有限责任公司(以下简称兆原公司)因与被申请人内蒙古东昊水电路桥工程有限责任公司(以下简称东昊公司)、原审第三人赤峰安通路桥有限责任公司(以下简称安通公司)建设工程分包合同纠纷一案，不服本院（2017）内04民终3357号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年4月19日作出（2018）内04民申211号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人兆原公司的委托诉讼代理人杨庆灵、被申请人东昊公司的委诉讼代理人朱海泉、原审第三人安通公司破产管理人的委托诉讼代理人葛玉新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兆原公司申请再审称：依法撤销二审判决，支持申请人一审诉讼请求。事实及理由：本案合同的相对方是被申请人东昊公司，被申请人东昊公司应承担给付义务。1、合同签订的主体是内蒙古××路线大板至林西公路的内蒙古××路工程第三合同段项目部与申请人签订的劳务分包合同，该项目部由被申请人成立，被申请人为承担责任义务的主体，合同签字人于向清是2014年3月15日由被申请人聘任的工程师，有被申请人的公证书为证。2、合同履行上，被申请人自工程开始一直实际控制和管理，对工程所涉的全部材料及工费进行实际控制和计量，并在工程数量汇总表每页均盖章确认。3、工程款给付上，被申请人先后多次通过汇款方式履行支付义务。申请人认为，申请人与被申请人之间合同有效，被申请人与第三人之间的内部合作协议不影响申请人与被申请人之间合同的效力。东昊公司辩称：请求驳回再审请求，维持原判。一、被申请人与申请人之间不存在施工合同关系，东昊公司不是施工合同的主体，不应承担责任和义务。1、一二审法院查明，2014年4月20日被申请人在中标后即将承揽的国道303线大板至林西段第三合同段施工任务转包给第三人安通公司进行施工。赤峰市中级人民法院作出的判决、巴林右旗人民法院作出的判决、红山区人民法院作出的判决、林西县人民法院作出的判决、衡水市桃城区人民法院作出的判决均认定了合作协议的约定内容及安通公司是实际施工人的事实。2、申请人所持有的合同发包方没有被申请人签章或授权人员签字，虽以第三合同段项目经理部签订，实际是安通公司项目负责人于向清签字。每页签字确认的双方是现申请人法定代表人彭宇新(实际施工人安通公司法定代表人史剑发妻弟)代表发包方，承包人是现申请人原法定代表人史洪波(史剑发妻弟)，上述人员未经我公司授权或委托，被申请人不是合同的主体。二、申请人所持有的合同是申请人自己公司股东和申请人自己公司法定代表人签订，合同从签订到履行，及结算情况都无法确定，对被申请人没有拘束力。即使判决由安通公司承担，因履行、结算情况不明，而无法判定。1、兆原公司2011年11月7日成立，成立时股东为史倩男(系安通公司法定代表人史剑发女儿)、彭宇静(系安通公司法定代表人史剑发、彭宇新姐姐)，法定代表人是史洪波（执行董事经理）。申请人所持的劳务合同签订时史洪波是该公司法定代表人。2016年12月14日，史洪波变为股东，彭宇新变为执行董事、法定代表人。2、彭宇新在申请人所持有的劳务合同签订时，实际是以安通公司负责人身份进行签字和确认，以发包人身份进行的签字、确定工程量，因此该合同主体是安通公司和自己家公司兆原公司签订的。3、被申请人未对外签订一份合同，也未参与施工、材料采购，于向清、徐宏伟证实是安通公司作为实际施工人独立施工，以上事实经两级法院多个生效判决确认。从合同形式可以看出，自己公司股东和法定代表人分别代表发包人和承包人签订合同，又是安通公司法定代表人的直系亲属，该公司又是法定代表人史剑发的公司，合同的主体不可能是被申请人。4、所有第三合同段的资金都是经过“内蒙古××路线第三合同段项目部”支出，合同资金计价申请是由安通计价向建管办申请，资金申请、拨付都是由安通公司负责。资金进入建管办以中标人名义成立的账户是资金运行要求，不能因为到该账户，就认为是被申请人公司的行为。5、合同价款、实施施工多少、拨付多少、欠付多少均系申请人自述，但履行结算情况除自认事实、数额及流水明细外，没有其他证据。且到目前为止，安通公司也未进行确定，判令安通公司承担责任无证据支持。三、上述两级多个法院判决涵盖安通公司施工时涉及到的劳务施工合同、工程施工合同、材料供应和买卖合同、租赁合同，都确定了该工作是由安通公司为实际施工人，东昊公司未参与项目施工。2014年4月开始进场至2015年8月由安通公司的职工于向清为项目负责人，2015年8月至2016年10月由安通公司股东徐宏伟作为项目负责人组织施工，其行为是安通公司的职务行为。因此，被申请人不是合同的主体。安通公司述称：赤峰市中级人民法院于2017年11月16日作出（2017）内04破终3号民事裁定，裁定由红山区法院受理安通公司的破产清算事宜。2018年3月29日红山区法院通过摇号的方式确定由内蒙古乐民律师事务所作为安通公司破产清算的管理人，管理人接管后积极履行管理义务，但因安通公司进入破产清算程序，公司管理层人员流失，管理人对安通公司具体业务情况不是十分清楚，请求法院依据申请人与被申请人双方提交的证据情况依法裁判。本院再审认为，项目（经理）部是工程施工单位为完成某一具体项目的施工而特定成立的一种管理部门，对施工单位而言，其仅仅是个临时职能部门，项目（经理）部对外仅能代表施工单位，项目部一般（经依法登记为独立法人的除外）不具有民事法律行为能力。根据建设部颁布的《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条规定“项目经理是指接受企业法定代表人委托对该工程项目施工过程全面负责的管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人”已依法通过审批备案的项目部印章应视为成立该项目部的建筑施工企业公章，其民事行为对建筑施工企业产生法律效力。依据原审已经查明的事实，本案东昊公司是国道303线大板至林西段公路建设项目土建工程DLTJ-03标段项目的中标单位，又作为甲方与安通公司作为乙方签订项目合作协议书，将该项目由乙方负责具体组织实施施工。原审认定事实中东昊公司和安通公司均不认可内蒙古××路线大板至林西公路工程第三合同段项目部是其成立。再审中东昊公司承认内蒙古东昊水电路桥有限责任公司国道303线大板至林西公路工程第三合同段项目部是东昊公司成立。内蒙古东昊水电路桥有限责任公司国道303线大板至林西公路工程第三合同段项目部作为甲方与兆原公司作为乙方签订两份公路工程劳务分包合同书。该劳务分包合同的一方为内蒙古××路线大板至林西公路的内蒙古××路工程第三合同段项目部，合同有该项目部签章，对外代表项目部。那么应当在内蒙古××路工程第三合同段项目部民事法律行为能力的前提下，确定民事责任承担的主体，并由此确定东昊公司以及安通公司是否应当承担本案的民事责任。具体的民事责任的确定，应当查清内蒙古东昊水电路桥有限责任公司国道303线大板至林西公路工程第三合同段项目部作为甲方，与兆原公司作为乙方签的订两份公路工程劳务分包合同书约定的工程由哪方施工、完成工程量多少、工程款数额多少、已付工程款额和欠付工程款额等事实因素，也即依据兆原公司是否履行合同约定的义务或者履行合同义务的程度确定各自的权利义务。至于东昊公司提出兆原公司股东与安通公司股东存在亲属关系以及项目部部分人员是安通公司的人员等对本案的影响问题，应当在查清分包合同履行情况的前提下，方能确定是否存在影响。东昊公司以其成立的项目部实际操控人是安通公司的人员，而不承担责任的主张，缺乏法律依据。但基于东昊公司与安通公司之间的合作协议，协议的约定对双方之间产生约束力。合作协议约定路段总施工由安通公司实施原审已经查明，但原审关于分包合同约定的工程部分实际施工人和工程价款等基本事实没有进行审理。原审认定的基本事实不清。综上，再审申请人兆原公司的申请理由部分成立，本案原审判决基本事实不清，依法应予发回原审法院重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：一、撤销本院（2017）内04民终3357号民事判决及巴林右旗人民法院（2016）内0423民初3626号民事判决。二、本案发回巴林右旗人民法院重审。审判长才英杰审判员高子武审判员吕岩二○一八年十二月十日法官助理于芳审判员张浩