天水嘉辰房地产开发有限公司与安建宏、天水天桥建筑工程有限责任公司、某某商品房预售合同纠纷二审民事判决书

甘肃省天水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）甘05民终376号

上诉人（原审被告）：天水嘉辰房地产开发有限公司。住所地天水市秦州区建设路嘉辰玉兰嘉苑1号南9层。

法定代表人：呼文胜，该公司经理。

委托诉讼代理人：程淑芳，女，该公司法律顾问。

被上诉人（原审原告）：安建宏，男，1980年9月28日出生，汉族，天水市林业局职工。

被上诉人（原审第三人）：天水天桥建筑工程有限责任公司，住所地天水市秦州区双桥南路。

法定代表人：杨亚东，该公司总经理。

委托诉讼代理人：裴晓霞，甘肃纪元律师事务所律师。

原审第三人：***，男，1968年3月18日出生，汉族，无业。

上诉人天水嘉辰房地产开发有限公司（以下简称嘉辰公司）因与被上诉人安建宏、天水天桥建筑工程有限责任公司（以下简称天桥公司）、原审第三人***商品房预售合同纠纷一案，不服天水市秦州区人民法院(2015)天秦民三初字第155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人嘉辰公司的委托诉讼代理人程淑芳、被上诉人安建宏，被上诉人天桥公司的委托诉讼代理人裴晓霞到庭参加诉讼，原审第三人***经本院合法传唤，未到庭。本案现已审理终结。

嘉辰公司的上诉请求：依法撤销一审判决，并依法改判驳回上诉人安建宏要求上诉人交付房屋的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、本案根本不存在一审判决认定的南华公司将玉兰家居项目转让给第三人天桥公司的事实；2、一审判决认定安建宏与第三人天桥公司签订房屋预售书1份，属认定事实错误；3、一审认定的嘉辰公司欠第三人天桥公司垫付的工程款760746.92元，经双方协商，将第三人天桥公司收取的购房人的部分购房款抵扣了嘉辰公司所欠第三人天桥公司垫付的上述工程款，无双方签字确认，属于认定事实错误；4、一审认定的2009年之后，安建宏与嘉辰公司多次协商该房屋事宜未果，属于认定事实错误，嘉辰公司既未收到安建宏的购房款，三方也没有签订权利义务转让协议，双方根本就不存在协商任何事实；5.一审认定的鉴定结论，以2015年9月10日为价值时点，争议房屋单价为7840元∕㎡，该鉴定结论违背客观事实，故意抬高鉴定价格。二、一审判决适用法律错误。一审判决以推断的形式认定合同权利义务转让，是适用法律错误的。一审判决认为类似于第三人与天桥公司签订的合同，嘉辰公司接受，因此认为对第三人合同的行为是认可的，故安建宏与第三人天桥公司之间签订的房屋预售合同对嘉辰公司是有约束力的。这一认为完全背离法律规定。三、一审程序违法。1.一审法院许可安建宏在法庭辩论终结后变更诉讼请求不符合法律规定。2.本案一审法院将天桥公司追加为第三人是错误的，本案安建宏所举的购房合同主体系安建宏与坚桂兰，杨麦换在合同上只进行签字，本案应当追加坚桂兰为被告，如果一审判决认定天桥公司系合同主体，则应当追加天桥公司为本案被告，而不是第三人。3.一审鉴定程序严重违法。安建宏在法庭辩论结束后，法庭开庭审理程序完毕后，才提出变更诉讼请求，又提出所谓的鉴定，本案举证期限已届满，法院同意安建宏的鉴定申请并予以委托属于严重违反法定程序。另外，鉴定人的鉴定程序同样违反法定程序，本案鉴定期限违反司法鉴定规定的时限，属程序违法。司法鉴定意见书没有司法鉴定人签名，同样属于程序违法。4.一审采信鉴定结论属于程序严重违法。本案鉴定人未出庭接受当事人质询，属于违反法定程序。5.一审判决违背证据规则。一审依职权调取不属于人民法院依职权调取的证据，违反了诉讼程序正义。以没有出庭作证的证人证言作为认定事实的依据，属于程序违法。6.对嘉辰公司抗辩的诉讼时效的问题，不予审理、评价和判决，属于程序违法。

安建宏辩称，一审法院判决认定事实清楚，判处结果正确，请求二审法院对案件作出公正判决。

天桥公司辩称，嘉辰公司的上诉理由与案件事实不符，且没有相关证据证实，应当予以驳回，因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果妥当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***未作陈述和答辩。

安建宏向一审法院起诉请求：1.嘉辰公司交付安建宏“玉兰居家”2号楼2单元7层702室房屋；2.由嘉辰公司承担诉讼费。该案发回重审后，安建宏将诉请变更为由嘉辰公司按该房屋现有价值进行赔偿：1.赔偿损失83.97万元（7840元/㎡×107.10㎡）；2.赔偿天然气管道费1600元；3.赔偿10年的房租12万元（按照每年1.2万元计算）；4，赔偿鉴定费1.4万元。一审庭审后，安建宏放弃要求嘉辰公司赔偿房租12万元的诉讼请求。

一审法院认定事实：2005年7月15日，天桥公司与甘肃南华置业有限公司（以下简称南华公司）签订了“玉兰居家”工程承包补充协议书1份，约定由天桥公司承担施工“玉兰居家”一期工程住宅楼，并由天桥公司垫付资金。2006年1月，天桥公司与南华公司签订协议书，约定南华公司将其“玉兰居家”工程在建项目整体转让给天桥公司。天桥公司当时的负责人杨麦换与呼文胜（现为嘉辰公司的法定代表人）为开发营销“玉兰嘉苑”（又称玉兰居家）工程项目，双方于2006年3月22日经申请核准登记成立了嘉辰公司。同年5月31日，嘉辰公司、天桥公司和南华公司签订《变卖协议书》1份，三方约定将秦州区忠武巷“玉兰居家”开发小区土地及项目整体变卖给嘉辰公司，天桥公司作为担保方。之后，“玉兰嘉苑”工程由嘉辰公司负责开发建设，天桥公司作为该工程的施工方进行施工建设。该工程前期投入的工程款由天桥公司先予垫付。该房屋在预售过程中，由天桥公司与购房人签订房屋预售书并收取房屋预售款。2006年10月，安建宏与天桥公司签订了房屋预售书1份，约定：安建宏购买由天桥公司开发建设的位于秦州区建设路的“玉兰居家”一期工程2号楼2单元7层202室，预订建筑面积99.54平方米（待工程竣工后以房产部门核定的数字为准）,价格确定为每平方米2650元，总计为262350元，房子交付时间为2006年12月，交付预订金额为26万元，余额待交钥匙时付清，预订金额交付后，双方均不得违约等。合同签订后，安建宏于2006年10月24日、11月4日、11月6日分别给天桥公司交付房屋预付款1万元、购房款25万元、天然气管道安装费2030元。2007年2月28日，嘉辰公司与天桥公司进行了核算，经核算嘉辰公司欠天桥公司垫付的工程款为7607469.92元。经双方协商，将天桥公司收取的购房人的部分购房款抵扣嘉辰公司所欠天桥公司垫付的上述工程款。同年3月，当时同时担任嘉辰公司和天桥公司的会计将账务原件给嘉辰公司的新任会计进行了移交。同年11月6日，嘉辰公司给安建宏出具了收购房款430元的收据和冲多收管道安装费430元的收据各1份，将安建宏给天桥公司交付的天然气管道安装费2030元中实际应交天然气管道安装费1600元后多出的430元冲抵了购房款。2009年之后，安建宏与嘉辰公司多次协商该房屋事宜未果，2014年遂状诉到法院要求处理。另查明，2010年12月29日嘉辰公司与***签订商品房买卖合同，双方约定***以单价2650元，总房款283815元购买上述争议房屋，2015年8月该房屋产权证办理在***名下。安建宏提供的《房屋预售书》中的面积为99.54平方米，***所提供《商品房买卖合同》中的面积为107.1平方米。在审理中，安建宏申请法院以2015年9月10日为基准日对争议房屋的市场价值评估。经一审法院委托兰州三信房地产评估有限公司评估，以2015年9月10日为价值时点，争议房屋单价为7840元/㎡。

一审法院认为：本案争议房屋“玉兰嘉苑”最初由南华公司承建时，天桥公司在该工程中作为施工方进行施工建设，并对该工程建设予以垫资。后南华公司又将该工程在建项目整体转让给了天桥公司。2006年天桥公司的负责人杨麦换又与嘉辰公司现法定代表人呼文胜为开发营销“玉兰嘉苑”工程项目，双方申请登记成立了嘉辰公司。随后，嘉辰公司、天桥公司和南华公司又签订协议，将“玉兰嘉苑”开发小区土地及项目整体变卖给嘉辰公司，天桥公司作为担保方。在嘉辰公司负责开发建设中，天桥公司又作为该工程的施工方进行施工建设，并且工程前期投入的工程款由天桥公司先予垫付。因此，在“玉兰嘉苑”工程中，天桥公司始终参与其中，并且在工程施工过程中，天桥公司以其名义与包括安建宏在内许多购房人签订了房屋预售合同，而且，嘉辰公司对天桥公司所签订的该类合同在之后的合同履行过程中均予以了接受，并给购房人交付了此类房屋。因此，嘉辰公司对天桥公司签订合同的行为是予以认可的，故安建宏与天桥公司之间签订的房屋预售合同对嘉辰公司是有约束力的。同时，从一审法院庭审查明的事实和询问前后两任会计的笔录，以及嘉辰公司在2007年11月6日在嘉辰公司与天桥公司移交了账务之后又给安建宏开具的多收天然气安装费冲抵房款430元的收据来看，可证明在嘉辰公司与天桥公司以购房款冲抵嘉辰公司所欠工程款时，安建宏的购房款已由天桥公司交付给嘉辰公司。综上，安建宏、嘉辰公司之间的房屋买卖关系成立，依法应受到保护。

2010年10月，嘉辰公司又与***签订了房屋买卖合同并办理了房屋所有权转移手续，该房屋买卖合同也为有效合同，***所取得的房屋所有权合法有效，应当受到法律的保护。鉴于房屋已经归属***，致使安建宏、嘉辰公司间的房屋买卖关系不能继续履行，该房屋买卖关系应予解除。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条（二）的规定，商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。由于嘉辰公司的行为，致使安建宏丧失了房价较低时与他人再订立房屋买卖合同的机会，无法再用同样的价格购得同样地段的房屋，需要付出更高的成本实现购房目的，因此必将造成损失。嘉辰公司占用安建宏资金多年，期间房屋价格明显上涨，房屋现价值与原价格之差价应为安建宏的损失，对此嘉辰公司应承担赔偿责任。该项为7840元/㎡×99.54㎡－260430元，共计519963.60元。对嘉辰公司收取的1600元天然气管道安装费应予退还；对安建宏支出的鉴定费1.4万元是因本案诉讼造成的损失，嘉辰公司亦应予赔偿。天桥公司、***在本案中无过错，不承担民事责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第（二）项之规定，判决如下：被告天水嘉辰房地产开发有限公司在判决生效之日起15日内返还原告安建宏已付购房款260430元并赔偿损失519963.6元、鉴定费1.4万元，退还天然气管道安装费1600元，以上共计795993.6元。案件受理费12353元，由被告天水嘉辰房地产开发有限公司负担。

本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。嘉辰公司在一审、二审、发回重审及此次二审中未提交一份证据。二审中，由于嘉辰公司对涉案房屋的评估报告提出异议，并要求对估价师的签名进行笔迹鉴定，本院要求鉴定人出庭作证，两位鉴定人接受当事人的询问，并提供了鉴定底稿——“房地产现场勘察表”1份，上有勘察人晋力生、罗力二人的签字。

本院认为，本案的争议焦点为安建宏与嘉辰公司之间的房屋买卖关系是否成立？通过一、二审查明的事实反映出，嘉辰公司在接受天桥公司移交的账务及以预售房屋价款折抵嘉辰公司拖欠天桥公司的工程款之时，就应清楚天桥公司预售房屋的情况，且嘉辰公司在一审、二审、发回重审及此次二审中均未提交一份证据证实其主张，在一、二审中，法院均要求嘉辰公司提供账务清单及明细，嘉辰公司始终未能提供。从嘉辰公司前后两任会计的询问笔录，以及嘉辰公司在2007年11月6日给安建宏开具的多收天然气安装费冲抵房款430元的收据，能够证明在嘉辰公司与天桥公司以购房款冲抵嘉辰公司所欠工程款时，安建宏的购房款已由天桥公司交付给嘉辰公司。综上，安建宏与嘉辰公司之间的房屋买卖关系成立，依法应受到保护。

本案的实质为一房二卖，本院认为，对于一房二卖的案件处理原则，应结合以下因素考虑：第一、出卖人是否实际将房屋交付给买受人，如果出卖人已经将房屋实际交付给买受人，且买受人已实际使用了该房屋，表明出卖人履行合同的真实意愿，这种履行也是合法的履行，对已完成的交易予以保护，应当考虑支持该买受人的实际履行请求；第二、买受人是否已全额支付房款，如果买受人已支付了全部房屋款项，表明该买受人已全部履行了自己的义务，对已完成的交易予以保护，亦应当考虑该买受人的实际履行请求；第三、买受人是否适宜履行合同，如果买受人履行合同的成本较低或其适宜履行，应当考虑该买受人的实际履行请求；第四、是否办理房屋产权过户备案等手续，如果买受人已办理或正在办理房屋产权备案等相关手续，表明买受人要求取得该房屋所有权的意愿强烈，买受人也在为房产过户登记在做前期准备，在确定买受人时应该考虑其实际履行请求。综上，结合本案，天桥公司作为施工单位，将争议房屋于2006年10月预售给安建宏，后天桥公司将涉案房屋及其他预售房屋购房者名单及账务转移至嘉辰公司，2010年12月29日嘉辰公司又将该套房屋出售给***，目前该房屋由***实际占有、使用，且已办理房屋登记手续。因此，一审法院判决保护嘉辰公司与***的房屋买卖合同，而判决由嘉辰公司对安建宏返还购房款并赔偿损失并无不当。

关于嘉辰公司上诉提出的“一审判决认定事实错误：1.本案根本不存在一审判决认定的南华公司将玉兰家居项目转让给天桥公司的事实；2.一审判决认定安建宏与天桥公司签订房屋预售书1份，属认定事实错误；3.一审认定的嘉辰公司欠第三人天桥公司垫付的工程款760746.92元，经双方协商，将天桥公司收取的购房人的部分购房款抵扣了嘉辰公司所欠第三人天桥公司垫付的上述工程款，属于认定事实错误；4.一审认定的2009年之后，安建宏与嘉辰公司多次协商该房屋事宜未果，属于认定事实错误；5.一审认定的鉴定结论，以2015年9月10日为价值时点，争议房屋单价为7840元∕㎡，该鉴定结论违背客观事实，故意抬高鉴定价格。”共5项一审认定事实错误的理由，对于前4项，有安建宏、天桥公司的陈述和提供的证据，（2013）甘民再字第00063号民事调解书、以及一审法院向嘉辰公司的会计所作的询问笔录等证据在卷证实，嘉辰公司提出一审认定事实错误，却在几次审理程序中均未提供一份证据来证明“事实错误“的主张，因此，对其上诉主张，不予支持。对于第5项嘉辰公司认为一审依据的鉴定结论错误的理由，由于其在一、二审中均未提出重新鉴定的申请，仅在二审庭审后提出对估价师的签名进行笔迹鉴定，本院通知鉴定人出庭作证，嘉辰公司的委托诉讼代理人对两位鉴定人进行了询问，并当庭放弃了笔迹鉴定申请。本院认为，通过鉴定人出庭作证，证实该份评估报告是鉴定人依据《房地产估价规范》的规定作出的，该鉴定的程序合法，鉴定结论客观公正，一审法院采信该鉴定结论并无不当，嘉辰公司上述主张不能成立，依法不予采纳。

关于嘉辰公司提出的“一审程序违法：1.一审法院许可安建宏在法庭辩论终结后变更诉讼请求不符合法律规定；2.本案一审法院将天桥公司追加为第三人是错误的，如果一审判决认定天桥公司系合同主体，则应当追加天桥公司为本案被告，而不是第三人；3.一审鉴定程序严重违法。安建宏在法庭辩论结束后，法庭开庭审理程序完毕后，才提出变更诉讼请求，又提出所谓的鉴定；4.一审采信鉴定结论属于程序严重违法。本案鉴定人未出庭接受当事人质询，属于违反法定程序。5.一审判决违背证据规则，一审依职权调取不属于人民法院依职权调取的证据，以没有出庭作证的证人证言作为认定事实的依据，属于程序违法；6.对嘉辰公司抗辩的诉讼时效的问题，不予审理、评价和判决，属于程序违法。”的上诉理由，首先，安建宏在第一次庭审后变更了诉讼请求，一审法院向各方当事人进行了告知，并未违反法定程序；第二、一审法院决定追加天桥公司为第三人，是依法行使法律赋予法院的审判权，该追加程序并非不当；第三、当事人申请鉴定，法院依法委托有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定，程序并无不当；第四、一审采信的鉴定结论，在二审中鉴定人出庭作证，接受了询问，程序合法；第五、法院为了查清案件事实，依职权调查取证，并采信调取的证人证言，程序并无不当；第六、对于嘉辰公司提出的本案超过诉讼时效的问题，由于本案系商品房预售合同纠纷案件，安建宏持有的是房屋预售合同，面积为预测面积，购房款还未全部付清，因此，合同尚未全部履行完毕，本案不存在超过诉讼时效的问题，一审法院对此问题未予评判，不属于程序违法。故嘉辰公司的上述上诉理由均不能成立，不予采纳。

综上所述，嘉辰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12353元，由天水嘉辰房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　田　力

审判员　张小莉

审判员　周俊英

二〇一六年九月二十日

书记员　冯　峰