大同煤矿集团轩岗煤电有限责任公司与原平市第一建筑工程公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山西省原平市人民法院

民事判决书

（2018）晋0981民初300号

原告：大同煤矿集团轩岗煤电有限责任公司。住所地：原平市轩岗镇。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，山西天秀律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，大同煤矿集团轩岗煤电有限责任公司法律事务部职工。

被告：原平市第一建筑工程公司。住所地：原平前进东街工程路。

法定代表人：***，该公司经理。

委托诉讼代理人：***，山西正原律师事务所律师。

原告大同煤矿集团轩岗煤电有限责任公司与被告原平市第一建筑工程公司、被告***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年11月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，于2016年11月10日作出（2015）原商初字第476号民事判决书，判后原告大同煤矿集团轩岗煤电有限责任公司不服，向忻州市中级人民法院提出上诉，2017年4月12日，忻州市中级人民法院作出（2017）晋09民终107号民事裁定书，裁定撤销原判，发回本院重新审理。本院于2018年2月1日立案后，原告大同煤矿集团轩岗煤电有限责任公司于2018年3月28日撤回对被告***的起诉，并变更其诉讼请求。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人***，**，被告委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告大同煤矿集团轩岗煤电有限责任公司变更诉讼请求为：1.解除双方之间的建设工程施工合同；2、判令被告立即交付建设工程；3、判令被告支付延误工期、未按时交付工程的违约金60万元；4、赔偿超出承包范围、违约装修造成原告的经济损失70万元，并立即恢复原状；5、自变更诉讼请求之日起至实际恢复原状并交付建设工程之日止，每日赔偿经济损失3000元。6、承担本案全部诉讼费。事实和理由:一、工程由来与概况。2008年，原告对第一期棚户区改造工程开工建设，至2010年竣工并开始交付本单位职工和家属入住。2012年8月起，发现在棚户区中央的三处空地上，有人开工建设，经了解，才知在原平市××区综合治理项目指挥部(下称:***指挥部)于2006年向原平市新原乡太平街村委会(下称:太平街村委会)通过划拨方式取得的230亩土地中，太平街村委会以反租方式租赁了20亩，准备建造1#片22层，2#、3#片9层，4#片14层商业和住宅建筑。根据棚户区居民对采光、通行以及安居等问题上访反映和吉祥花园小区的统一规划及布局管理，经原平市委和市政府专题会议安排与相关部门协调，最终，原告所属的”两区指挥部”与太平街村委会就兑换上述三宗土地及相关补偿订立协议。主要内容为：1.将我方二期棚户区改造取得的土地，按1.3:1的比例兑换上述20亩土地;2.对已开工工程，按实际工程量以山西省2011年工程定额结算、支付;3.对已建至地面两层主体的2#、3#片工程，仍由原施工单位原平市第一建筑工程公司按我方变更后的图纸施工。后双方依约履行了前述义务。2013年9月12日，原告所属的”两区指挥部”根据变更后的设计图纸，与被告就2#、3#楼工程建设事宜订立了”建设工程施工合同”，主要内容为:1.工程名称:老年活动中心(分为2#、3#楼两幢建筑，其中:涉诉的3#楼位于S13-S25轴线);2.建筑面积:17760.16m2，框剪结构，地下一层，地上四层;3.合同总价款:32856296元;4.合同工期:自2013年9月15日至2013年12月31日，计107天。此后，双方开始履行相关义务。须说明的是:***指挥部征用的230亩土地的土地使用权，随后已依法统一登记在原告名下。二、被告逾期四年时间拒不竣工交付，致这一工程不能按期验收、使用，由此给原告造成了严重的经济损失。2013年12月31日，是合同约定的竣工日期，然而，在无任何影响工期因素的情形下，被告建筑的3#楼工程并未按期竣工。其后，山西春润达工程项目管理有限公司(监理单位)、两区指挥部(发包人)以及山西天秀律师事务所先后四次向被告送达书面通知:”要求限期完工，否则撤出、清场”。但时至今日仍拒不完工、交付，致使原告对这一工程在长达四年多时间内无法验收、使用。不仅造成重大经济损失，且严重影响到老年活动等项工作的正常进行，由此足见，被告恶意违约、丧失诚信。三、被告对其施工人员将承包的建设工程擅自装修为商业超市且开业、占据至今的行为，应当承担违约赔偿责任。被告委派的施工人员***在为其履行这一建设工程施工合同期间，不仅严重超逾工期，且擅自对地下一层和地上一层及其他部分房间装修为商业超市并侵占至今。对因此造成的损失，被告应当依法按照本诉请求承担赔偿责任。另需指出，如涉案合同因未经招、投标为无效合同，请受诉法院依职权确认、撤销，并根据无效合同的处理原则和被告对建设工程非法装修并占据至今存在的过错，依法判决在案。综上，为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请依法裁判。

被告原平市第一建筑工程公司辩称，1、双方之间的建设工程施工合同应当继续履行，无解除事实和法律依据。诉争工程是被告与太平街村委会签订的建设工程施工合同，合同履行过程中，太平街村委会与原告签订转换协议，对工程项目图纸进行了修改，被告损失巨大。2013年9月12日，原被告签订施工合同，约定施工期为2013年9月15日至2013年12月31日，但由于原告支付的工程款一直无法兑现，直到约定的工期届满后，于2014年1月9日才支付首笔工程款，且所付工程款没有达到合同约定的60％，由于原告未遵守付款约定，一直违约，导致合同工期变更，现双方就施工期限未达成新的一致意见，此工程仍属在建工程，被告同意与原告就工程的交工期限、竣工验收结算、被告损失等事宜协商处理。2、无法按合同约定日期交工是原告造成的，故原告提出的违约金、违约装修、经济损失无事实和法律依据。法院应当驳回原告诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：轩岗矿区采煤***综合治理项目指挥部(下称”***指挥部”)与同煤集团轩煤公司棚户区改造工程项目指挥部(下称”棚户区指挥部”)系两家单位。”***指挥部”属原平市政府领导，负责轩岗矿区及周边农村因采煤沉陷而需拆迁安置的居民危房改造，完成后交轩岗煤电有限责任公司统一管理;”棚户区指挥部”隶属于轩岗煤电有限责任公司，负责轩煤公司所有居住平房的职工和家属的拆迁安置与危房改造。由于国家对建设工程有着系列严格规定，”***指挥部”和”棚户区指挥部”建设在吉祥花园小区的所有房屋，均由”两区指挥部”以轩煤公司为主体，申请办理国有土地使用证、建设项目选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等法定手续。

”***指挥部”于2006年向原平市新原乡太平街村民委员会通过划拨方式取得230亩土地。2006年6月18日，以”***指挥部”为甲方，太平街村委会为乙方，双方签订”土地租赁协议”一份，内容为：甲方在征用乙方230亩土地内租予乙方20亩土地，作为对乙方利益的补偿，乙方所租土地主要用于商业、服务业等设施的建设。该20亩土地分3块分布于”两区指挥部”建设的吉祥花园小区内，准备建造1#片22层，2#、3#片9层，4#片14层商业和住宅建筑。

2012年8月1日，以太平街村委会为甲方，***为乙方（投资人），双方签订”合作开发协议书”一份，内容为：甲方在原平市××区综合治理项目中拥有20亩建设用地，经充分协商一致，就甲方20亩土地中＿＿＿＿亩土地的合作建房事宜达成协议，开发建筑面积:12294平方米(3#楼)。预计建设工期:2年，自2012年8月18日起，至2014年7月17日完成。本合作项目建成后，乙方交付甲方2694平方米商场商铺，商铺位于3#楼1-2层东。该部分商场商铺产权归属甲方，作为甲方的项目合作收益，由甲方自行分配或经营。剩余住宅及商铺产权作为乙方的合作收益;由乙方进行支配或销售。甲方除分得上述商铺产权外，乙方还应支付甲方现金收益221.43万元。同时，太平街村委会与被告原平市第一建筑工程公司亦签订与上述内容基本一致的合作开发协议。2012年8月15日，被告原平市第一建筑工程公司出具”授权委托书”一份，载明：”本授权委托书声明:我田还才系原平市第一建筑工程公司的法定代表人，现授权委托原平市第一建筑工程公司的***为我公司签署轩岗煤矿***商业住宅综合楼工程建设项目的投标、商务谈判、施工等的法定代表人授权委托代理人，我承认代理人全权代表我所签署的建设工程的一切相关内容。代理人无转委托权，特此委托。授权委托日期:2012年8月15日。”之后，***按协议履行了相关义务。同年8月，***向”***指挥部”提交”开工报告”。”***指挥部”、监理单位太原市春润达工程监理有限公司、原平市第一建筑工程公司批复同意。***开始具体进行施工，至2013年3月，***已建设完成该工程的地下一层及地上一层。

2013年3月22日，太平街村委会与轩岗煤电有限责任公司签订”关于兑换***为太平街村20亩代征地协商结果”一份，内容为：”因采煤沉陷综合治理指挥部为太平街村代征20亩土地并由太平街村委具体实施建设。为了便于吉祥花园整体规划与管理和棚户区改造工程二期征地，依据原平市政府[2012]33次会议纪要、原平市委[2012]31期会议纪要精神,经过与太平街村委多次商谈;现将兑换商谈情况归纳如下:一、20亩代征地。(一)20亩代征地开发的基本情况1、1#区片:高层商住楼(二十二层)，总高72.9m，建筑总面积35099.4m2，其中：地下室2977.94m2、商场(1-4层)11872m2、住宅(5-22层)20249.46m2;建筑长×宽92.8m×33m，设计地下一层为储物间及人防，地上二十二层，一至四层为商场，五至二十二层为单元式住宅;一梯四户，三个单元共216户。2、2#、3#区片:商业住宅楼(九层)，总高31.05m，建筑总面积30376.65m2，其中:地下室5806.48m2、商场(1-2层)9256m2、住宅(3-9层)15911.68m2;建筑长×宽160.4m×36.2m，设计地下一层为储物间及人防，地上九层，一至二层为商场，三至九层为单元式住宅，一梯二户共126户。3、4#区片:新建小区商贸综合楼(十四层），总高48.43m，建筑总面积9373.33m2，其中:地下室储物及人防800.38m2、商场(1-2层)1582.35m2、住宅((3-14层)6488.16m2、夹层水箱间502.44m2;建筑长×宽40.2m×22.45m，设计地下一层为储物间及人防;地上十四层，一室二层为商场，三至十四层为单元式住宅，一梯六户共72户，共一个单元。(二)、商谈情况。1、已开工的工程，单价执行2011山西省工程定额;按实际完成工程量计算。2、已开工建到1层的2#、3#片，兑换后仍由原施工单位按变更后的图纸施工，工程结算执行2011山西省工程定额，甲方变更为轩煤公司棚户区指挥部。3、原有商铺及住宅按图纸面积以1:1.3比例置换，新增面积全部为住宅面积。4、在2#、3#片内已售的1809m2商铺，1809m2商铺的建筑工程款由售房方负责承担，建成后物业管理权归吉祥花园所有，物业管理等各种费用由吉祥花园物业公司按有关规定收取。兑换后已开工在建的2#、3#区片，由轩煤公司统一管理，完善相关手续。尾部由太平街村委会与轩煤公司负责人签字并加盖单位印章。2013年7月22日，原平市人民政府第[2013]36次专题会议纪要明确：”......二、关于***2006年征地时为太平街村代征20亩土地的处理。(一)同意指挥部与太平街村委会”关于兑换***为太平街村20亩代征地的协商结果”。(二)对已开工建设完成主体的2#、3#片区2栋4层楼房，采取整体兑换，（三）、已开挖基坑的1#片区，补偿77万元。4#片区基坑的开挖及处理与基础阀片钢筋补偿230万元。

2013年9月12日，原告所属的”两区指挥部”根据变更后的设计图纸，与被告原平市第一建筑工程公司订立”建设工程施工合同”，主要内容为:1.工程名称:老年活动中心；2.工程地点：吉祥花园小区内；3、建筑面积:17760.16m2，框剪结构，地下一层，地上四层;4.合同总价款:32856296元;5.合同工期:自2013年9月15日至2013年12月31日，计107天。工程款（进度款）支付的方式和时间：每月底审批进度，进度款支付按60％。结算按建筑面积17760.16m2，单价按每平方米1850元。竣工结算支付全部合同价款85％，审计结束再付10％余款，留5％质保金。合同签订时间为轩煤公司接受该楼座后，楼座主体钢筋工程已完工（封顶），二次结构（含砌体）未施工，进度款依据已完工程量计价，按95％支付。但上述建设工程施工合同未经招标。土地整体兑换时，原告就已完成的工程量支付被告工程价款1600万元。此后，双方开始履行相关义务。原告于2014年1月9日至2015年2月9日分五次共计支付工程款（进度款）8477098元。至2013年12月31日，原平市第一建筑工程公司建筑的3#楼工程并未按期峻工、验收，2015年1月份之后，被告再未申报工程进度款，原告亦未付过被告尚余工程款。2015年5月至2015年11月，山西春润达工程项目监理有限公司(监理单位)、两区指挥部(发包人)以及山西天秀律师事务所先后四次向原平市第一建筑工程公司送达书面通知:”要求限期完工，否则撤出、清场”，均未果。故原告提起诉讼，请法院依法支持原告的诉讼请求。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程必须进行招标而未招标的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，认定建设工程施工合同无效。因此，本案建设工程施工合同因未招标应当认定为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效合同自始没有法律约束力。故原告要求解除合同、支付违约金、违约损失等诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。原告提出的赔偿违约装修损失，并恢复原状等诉讼请求，仍与本案违约之诉相竞合，且原告已另案提起诉讼，故应当另行主张。原、被告双方之间的纠纷按无效合同的处理原则解决，双方建设工程施工合同停止履行，已经履行的部分按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，第三条规定进行处理。综上所述，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：

一、被告原平市第一建筑工程公司于判决生效后三十日内将位于原平市××园内的在建老年活动中心（3#楼）交付原告大同煤矿集团轩岗煤电有限责任公司。

二、驳回原告大同煤矿集团轩岗煤电有限责任公司的其余诉讼请求。

案件受理费16500元，由原告大同煤矿集团轩岗煤电有限责任公司负担。原告已缴纳25200元，退还原告8700元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省忻州市中级人民法院。

审判长***

审判员王瑛

人民陪审员***

二〇一八年十二月十八日

书记员郗晏晨