某某与大同煤矿集团阳方矿业有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山西省宁武县人民法院

民事判决书

（2020）晋0925民初179号

原告**，男，1973年5月1日出生，汉族，山西省原平市人，农民。

委托代理人石某，男，1963年3月5日生，汉族，山西省原平市人，现住原平市，无业。代理权限：特别授权。

被告大同煤矿集团阳方矿业有限责任公司，住所地：山西宁武县阳方口镇，统一社会信用代码：×××。

法定代表人：张某1，职务：董事长。

委托代理人吴某，山西星瑞律师事务所律师，代理权限：特别授权。

第三人原平市第一建筑工程公司，住所地：忻州原平前进东街工程路，统一社会信用代码：×××（2-1）。

法定代表人张某2，职务：经理。

原告**与被告大同煤矿集团阳方口矿业有限责任公司（以下简称同煤集团）、第三人原平市第一建筑工程公司（以下简称原平一建）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月6日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告**及其委托代理人石某、被告大同煤矿集团阳方口矿业有限责任公司委托代理人吴某、第三人原平市第一建筑工程公司法定代表人张某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：1、判令被告即时支付原告工程款2486384.10元及逾期付款利息（利息从2018年1月1日起计至工程款付清时止，按照中国人民银行同期贷款利率计付）；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年9月份大同煤矿集团阳方口矿业有限责任公司所属石湖煤场发生护坡大面积坍塌事件，公司领导为防止其他重大安全隐患的发生，按照应急处理办法，对煤厂护坡进行紧急抢修。2017年10月5日，经双方友好协商，在原告保证施工质量及施工进度的前提下，被告决定由原告承担煤厂护坡的重建工程。工程完工后，被告及时给付原告工程款。从2017年10月7日开始，原告安排工人进入施工现场，按照被告提供的施工图纸开始抢修。工程于2017年11月16日完工，并交付被告使用。经华春建设工程管理有限责任公司核算，工程总造价为2486384.10元。其中石湖矿煤场钢筋混凝土北护坡造价498796.70元，石湖煤场南护坡造价155789.28元，石湖煤场西护坡A段倒塌重建造价951331.90元，石湖煤场西护坡B段倒塌重建造价880466.22元。从完工之日被告就将煤场投入运营，至今已经两年多了，但是原告垫付的工程材料款、工人工资等款项，被告一直不予给付。

原告认为：原被告在自愿的基础上达成石湖煤场倒塌重建的口头合同，该口头合同为双方真实的意思表示。原告按照约定全面履行了合同，但被告未按照合同约定的义务全面履行自己的义务。长期拖欠原告工程款包括工人工资，已构成根本违约，就拖欠工程款一事，原告与被告多次沟通，但被告一直以各种理由推诿，不予解决。原告依照法律规定，请求贵院依法支持原告的诉讼请求，以维护原告的合法权益。

被告同煤集团辩称，1、原告**主体不适格，原平市第一建筑工程公司向被告提交的手续证明与被告进行涉案业务的是原平第一建筑工程公司，被告作为集团公司不能与个人发生业务；2、原平第一建筑工程公司承建涉案工程后并未向被告提供工程结算资料，双方也没有进行结算；3、原告关于利息部分的请求没有依法缴纳诉讼费同时没有合同约定，故原告无权主张利息，请驳回原告的诉讼请求。

第三人原平市第一建筑工程公司辩称，我方之前与同煤集团发生业务委托代理人是王永平，当时提供了授权委托书、资质证、营业许可证，都是为了其他工程提供的，不是为了本案涉案工程，之前都签合同。**原来是王永平下边的一个施工队。本案涉案的工程是同煤集团邀请的**做的，同煤集团没有给我公司发函，也没有签订合同。我们没有做这项工程，本案与我们无关。关于工程于结算书如果实在工程施工以前做出的属于预算书，如果实在工程完工以后做出的就属于结算书。

原告为证明其主张向本院提交以下证据：1、原告身份证复印件、被告工商注册登记信息复印件，证明诉讼主体合法性；2、保证书复印件两份（2页）、（2017）113号会议纪要复印件一份（2页），证明原告与被告达成口头协议，被告同意由原告施工，并通过被告主要负责人开会通过；同时能证明原告诉讼主体是适格的。3、施工图纸复印件（4页）、《模板租赁合同》一份（2页）、《挖掘机租赁合同》一份（1页）、施工日志一份（48页），证明实际施工事实存在。4、石湖煤场西护坡A段倒塌重建《工程预（结）算书》一份（9页）、石湖煤场西护坡B段倒塌重建《工程预（结）算书》一份（9页）、石湖煤场南护坡《工程预（结）算书》一份（8页）、石湖煤场钢筋混凝土北护坡《工程预（结）算书》一份（9页），证明完工交付事实，工程款数额的确定。被告同煤集团经质证对证据1不认可，原告把自己的个人身份与应当作为原告的原平一建混为一谈，不能证明原告是本案的诉讼主体；对关于证据2的保证书真实性无异议，保证书虽然是原告个人签字，但代表的是原平一建公司，关于会议纪要只能证明被告有施工项目，不是原告个人获取这个项目的依据；关于证据3施工图纸、挖掘机租赁合同被告不了解，施工日志没有任何人的签名，随便记载，根本不能作为证据使用；关于证据4关于完工预算结算书，真实性予以认定，但是不能证明原告个人待证的事实，这是我方聘请人员的预算报告，不能作为结算报告使用，实际施工人应当提供或者说向被告提供结算书，双方对账，最后才能进行结算。

被告同煤集团向本院提交如下证据：1、2017年5月18日原平市第一建筑工程公司出具的授权委托书一份；原平市第一建筑工程公司营业执照、建筑业企业资质证书、安全生产许可证、王永平身份证复印件一份、王永平二级建造师注册证书、**身份证复印件一份、张某2身份证复印件一份、山西省建筑施工企业工程规费费率标准、开户许可证。证明涉案的工程施工方是原平一建，而不是**。2、财务报表2018年9月1日-30日，有**的签字，都是原平一建盖章；3、结算一份，2018年8月份的，有**的签字，都是原平一建盖章；以上三组证据，证明原告主体不适格，原平一建没有向被告提交结算书，双方多结算价没有一致意见。原告**经质证认为被告提交的授权委托没有明确是负责哪项工程，原平一建的资质是提供过，但是与本案无关。关于被告提供的第2组和第3组证据，所涉及的项目都有施工合同，而施工合同明确施工工程的名称和内容，包括项目施工合同，2017年9月1日签订的是综合楼南北墙维修工程的施工合同，第二份合同是2017年9月1日签订的，工程名称是程家沟矿彩钢热风炉彩钢休息室维修工程；第三份合同是2017年9月1日签订的，程家沟矿煤场新建票据监督室工程；第四个合同是2017年9月1日签订的，程家沟煤矿大口井改造工程，相对应的结算费用都是这几个工程进行结算的。本案涉及的是一个突发性工程，因为2017年石湖煤场的护坡冲垮，临时应急工程，被告方并未与原平一建公司进行签订书面合同，所以被告提供的证据，不能证明其诉讼主张，不足以推翻本案工程，不能证明本案工程是由原平一建施工的。而且双方对工程的结算，是工程完工后由被告指定审计单位来支付工程款的，在工程预结算书中不包括石湖煤场护坡重建工程。

第三人原平一建认为该工程与其无关，对原被告提交的证据未进行质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有异议的证据和事实，本院认定如下：针对原告的主体资格，原告**向本院提交两份保证书以及两份租赁合同、施工图纸、施工日志、被告同煤集团会议纪要，本院认为原告提交的会议纪要证明被告确有涉案工程存在，保证书有被告同煤集团签章，且保证人为**个人，并未加盖第三人原平一建签章，被告同煤集团对其签章的真实性认可，故对保证书本院依法予以采信。被告提交原平一建的授权委托书、营业执照、建筑业企业资质证书、安全生产许可证、王永平身份证复印件，以及现场签证单、工程结算书首页、工程结算审核定案表、工程项目责任书、工程开工报告申请，该组证据均与涉案工程无关联性，仅可以证明第三人原平一建有建筑资质，其在2017年与被告同煤集团签订程家沟矿热风炉彩钢休息室、三环公司新厂区排洪沟修复、程家沟矿主斜井操作室扩建工程等相关工程协议，由原平一建作为施工人履行过相应合同，期间原平一建授权本案原告**办理一切工程建设招投标、商务谈判以及施工等内容，与本案无关联性，故本院对该组证据依法不予采纳。且第三人原平一建在庭审中陈述其关于涉案工程并未与被告同煤集团进行磋商，亦未委托原告**进行施工，其不是本案涉案工程的实际施工人。故综合原平一建庭审陈述以及原告**向本院提交的保证书、租赁合同、施工日志、施工图纸，可知原告**为本案实际施工人，其依法具备原告主体资格。关于原告提交的四份《工程预结算书》，被告对其真实性认可，但认为仅为预算书，而非结算书，并非本案结算的依据。本院认为原告陈述涉案工程在2017年11月16日完工并交付被告使用，被告陈述涉案工程在2017年年底完工，第二年其委托的第三方华春建设工程项目管理有限责任公司根据图纸做的预结算书，本院认为在工程完工后，由建设方即本案的被告委托第三方作出的工程预结算书，对该证据的真实性本院予以采信。

根据原、被告提交的证据以及庭审查明的事实，本院确定事实如下：

2017年9月，被告同煤集团所属石湖煤场发生护坡大面积坍塌事件，被告同煤集团需对煤场护坡进行紧急抢修。2017年10月5日，被告同煤集团同原告**协商石湖煤场护坡工程由原告**承揽，原告**给同煤集团出具保证书，保证严格按照图纸施工，保质保量完成西护坡工程。工期50天，从2017年10月5日-2017年11月30日；如延期一天处罚贰万元、延期两天处罚五万元，延期三天处罚八万元，以此类推每延期一天加罚三万元，处罚款从本工程或者其他工程扣除；同时对石湖煤场西护坡砌墙体工程进行约定，原告**保证在施工期间按照施工安全操作规程执行，不违规、不违章、施工人员以及机械安全确保质量，保期竣工。如发生一切人员及机械事故造成所有损失由**承担责任。两份保证书中有保证人**签字，被告同煤集团签章。

从2017年10月7日开始，原告安排工人进入施工现场，按照被告提供的施工图纸开始抢修，工程于2017年年底完工，并交付被告使用。经华春建设工程管理有限责任公司核算，石湖煤场西护坡A段倒塌重建造价951331.90元，石湖煤场西护坡B段倒塌重建造价880466.22元，石湖煤场南护坡造价155789.28元，石湖矿煤场钢筋混凝土北护坡造价498796.70元，工程总造价为2486384.10元。石湖煤场完工交付后已投入使用。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的事实承担不利后果。本案中发包方与施工方并未签订建设工程施工合同，原告**提交保证书以及两份租赁合同、施工图纸、施工日志、被告同煤集团会议纪要，结合第三人原平一建庭审陈述可知被告**为本案涉案工程的实际施工人，被告未提供充分证据证明第三人原平一建是实际施工人，故对被告提出的原告主体不适格的辩称本院不予采信。原告**在庭审中陈述涉案工程已于2017年11月16日交付并投入适用，被告陈述该工程在2017年年底交付并投入使用。因涉案工程未经竣工验收，实际施工人已经全面履行了建设施工义务，且工程实际投入使用，原告作为实际施工人有权请求发包人给付欠付工程款。对于应付工程款的具体数额，原告**已提交四份工程预结算书，被告辩称该工程预结算书为预算书，不能作为工程结算的依据，但被告对工程量及工程价款未申请鉴定。本院认为该工程预结算书为建设方在工程已投入使用后委托第三方华春建设工程项目管理有限责任公司作出，具有作为本案认定工程款证据的法律效力，应当作为认定工程款的依据，故被告应按照工程预结算书确定的工程造价支付原告**工程款2486384.1元。原告**主张被告应从2018年1月1日起至工程款付清为止按照中国人民银行同期贷款利率给付利息，因被告认可涉案工程于2017年年底交付并投入使用，原告的该请求符合法律规定，本院予以支持。

综上，依照依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条，及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

被告大同煤矿集团阳方矿业有限责任公司于本判决生效之日起三十日内给付原告**工程款2486384.1元及相应利息。（从2018年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计息；从2019年8月20日起至债务清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13346元，由被告大同煤矿集团阳方矿业有限责任公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表的人数提出副本，上诉于忻州市中级人民法院。

审判员 田花

二〇二〇年七月二十八日

书记员 李玲