***、***追偿权纠纷二审民事判决书

福建省莆田市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）闽03民终1456号

上诉人（原审原告）：***，女，1974年6月13日出生，汉族，住福建省莆田市城厢区。

委托诉讼代理人：吴国章、陈俊雄，福建壶兰律师事务所执业律师，委托权限特别代理。

被上诉人（原审被告）：***，女，1969年8月9日出生，汉族，住福建省莆田市城厢区。

被上诉人（原审被告）：俞建金，男，1977年12月25日出生，汉族，住福建省莆田市城厢区。

被上诉人（原审被告）：林煌，男，1982年10月2日出生，汉族，住福建省莆田市城厢区。

被上诉人（原审被告）：莆田市家福物业管理有限公司，住所地福建省莆田市城厢区龙桥街道筱塘北街1136号1号楼401室，统一社会信用代码91350300694373767J。

法定代表人：徐化荣，总经理。

委托诉讼代理人：刘君，福建众益律师事务所执业律师，委托权限一般代理。

被上诉人（原审被告）：奥特朗博电梯有限公司，住所地浙江省湖州市南浔镇息塘村孟河埭666号，统一社会信用代码9133050014697115X0。

法定代表人：周勇，董事长。

委托诉讼代理人：高红生，浙江万新律师事务所执业律师，委托权限特别代理。

被上诉人（原审被告）：浙江奥特电梯有限公司莆田分公司，住所地福建省莆田市城厢区凤办南门农副产品批发市场十六米路31幢102号，统一社会信用代码913503025934607497。

负责人：宋小保。

上诉人***因与被上诉人***、俞建金、林煌、莆田市家福物业管理有限公司（以下简称莆田家福公司）、奥特朗博电梯有限公司（以下简称奥特朗博公司）、浙江奥特电梯有限公司莆田分公司（以下简称奥特朗博莆田公司）追偿权纠纷一案，不服福建省城厢区人民法院（2016）闽0302民初3382号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法裁定发回重审或依法改判六被上诉人依法连带偿还给上诉人代垫赔偿款65万元及该款自起诉之日起至还清款项之日止按年利率6%计算的利息。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，发生漏电的电线为私拉的路灯电线。路灯电线漏电系造成死者黄海触电身亡的重要原因之一。二、一审认定《调解协议书》为工亡赔偿协议属于事实认定错误，应为人身损害赔偿协议。死者与***之间成立雇佣关系，一审认定双方成立劳动关系错误。在没有签订劳动合同的情况下，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）相关规定，需要参照工资支付凭证、记录、缴纳社保记录等材料予以确认，而本案并未存在上述证据材料，不应认定双方存在劳动关系。同时确认劳动关系应向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，一审法院无权直接认定双方存在劳动关系。三、一审判决适用法律错误。在雇佣关系下，雇主有权在承担责任后，向实际侵权的第三人追偿。因死者黄海玉本案海鲜楼之间不存在劳动关系，而是雇佣关系，不应适用《工伤保险条例》，故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，***依法可以向实际侵权人进行追偿。四、退一步讲，若法院坚持认定双方存在劳动关系，但工伤保险的存在并不能阻却侵权人基于侵权行为应当承担的赔偿责任。一审法院判决驳回***的诉讼请求，有违立法本意及公平原则。

***辩称：一、俞建金、林煌与***签订的《房屋租赁合同》视为转租合同，该转租行为未经***同意，转租行为无效。***不是《房屋租赁合同》的相对方，不承担任何合同或后合同义务。二、***出租的房屋安全、适用，对房屋的装修、添附等引起的加害行为，按约定应由承租人俞建金、林煌承担责任。三、安装电梯不在***出租的房屋内，事故与***无关。四、漏电事故系由于私拉电线用于路灯照明所致，责任也应由私拉电线行为人负责承担。

林煌提交书面答辩意见：一、其与***签订的租房协议明确约定所有装修经营维护工作由***负担。在补充协议中特别注明：乙方使用甲方三相电表，如有产生安全或罚款由***承担。二、***从合同签订至今仅向本人支付三个月的房租。三、死者黄海无任何相关电力施工工作资质，根本不应出现在案发地，电度抄表应由电力公司工作人员或物业公司专业人员作业，本案死者黄海系接受***指使偷电。四、死者黄海是莆田市城厢区静善海鲜楼（以下简称静善海鲜楼）的员工，理应由公司或企业缴纳社保，出现伤亡事故后由社保基金赔偿。本案***没有为死者黄海缴纳社保，故应由***赔偿。五、赔偿协议系***自愿与黄海家属所签，与我方无关，应由***个人赔偿。

莆田家福公司辩称：一审法院认定事实清楚，应驳回***的上诉请求，维持原判。主要理由：一、***主张死者黄海系因私拉电线导致的死亡，但是在本案中没有看到任何证据，证实死者黄海的死因与漏电存在直接的因果关系。退一万步讲，即使因为电线漏电，也是因为死者黄海没有任何电工资质或者常识的情况下，也未配备相关的电力安全设备的情况下进行操作导致的。二、检查电表不属于死者黄海的工作范围，或者死者的职责范围内，本案事故是死者黄海私下盗窃电力所致。三、工伤赔偿协议认定事实正确，不论通过双方签订的协议书、死亡证明及公安的笔录，都能证实死者黄海与本案静善海鲜楼之间存在劳动关系，一审法院的认定事实正确。

奥特朗博公司辩称：一、本案主体资格错误。该房系***与蔡某共同承租，开办静善海鲜楼，***应与蔡某作为业主应对其雇员的工伤事故承担共同赔偿责任，***赔偿后，可向蔡某追偿，而不应追加奥特朗博公司及奥特朗博莆田公司作为被告参加本案诉讼。二、根据《补充协议》第六条约定，应由***、蔡某承担全部赔偿责任。三、***自愿为莆田市静善餐饮有限公司（以下简称静善公司）承担赔偿责任与黄海家属签订《调解协议书》赔偿65万元，系***自愿行为，本案被上诉人均不是《调解协议书》的签约人，***向被上诉人追偿缺乏依据。四、根据询问笔录可知，黄海在海鲜楼已工作一段时间，不论静善海鲜楼还是后续的静善公司均应为黄海缴纳社会保险和工伤保险。根据《工伤保险条例》的规定，应当参加工伤保险而未参加保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。现***起诉六被上诉人进行追偿没有任何事实和法律依据。五、本案中追加申请人的主体不合法。福建壶兰律师事务所及其所代理律师陈俊雄并不是本案中的一方当事人，无权以本人名义提出追加申请，一审法院依据该申请通知奥特朗博公司及奥特朗博莆田公司作为本案被告参与诉讼，诉讼主体错误。六、***提供的证据无法证实三名电梯安装人员陈世凡、解占福、王荣聪系奥特朗博公司及奥特朗博莆田公司的职工，更无法证实该三人在安装电梯过程中存在过错。七、根据《民法通则》第一百三十六条规定，身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效期间为一年。本案中，***的委托诉讼代理人提出追加申请时已超过一年的诉讼时效。在此之前，***从未向奥特朗博公司及奥特朗博莆田公司主张任何赔偿要求。

俞建金、奥特朗博莆田公司未提交书面答辩意见。

***一审起诉请求：依法判令***、俞建金、林煌、莆田家福公司、奥特朗博公司、奥特朗博莆田公司连带偿还给***代垫赔偿款65万元及该款自起诉之日起至还清之日止按年利率6%计算的利息。

一审法院认定事实：奥特朗博公司成立于1997年5月7日，经营范围为电梯、自动扶梯、自动人行道制造、销售、安装、改造、维修、保养、装潢及电梯配件制造、销售；现公司名称奥特朗博公司系由浙江奥特电梯有限公司更名而来。2012年1月9日，该公司成立分公司，工商登记分公司名称为奥特朗博莆田公司，负责人为宋小保。

莆田家福公司对涉案的位于莆田市城厢区东园路西山小区1097、1101、1105、1109号的第二、三层房屋提供物业管理服务。2012年8月15日，林煌、俞建金将从***等人处租赁来的位于上述涉案房屋（毛坯房）转租给***、蔡某，双方签订了《房屋租赁合同》一份，约定：租期自2012年9月1日起至2017年8月30日止；俞建金、林煌将上述房屋交付给***、蔡某后，***、蔡某的装修及修缮，俞建金、林煌概不负责，未经俞建金、林煌和设计部门书面同意，***、蔡某不得随意改变房屋的主体结构，否则责任由***、蔡某自负等内容。2012年12月30日，俞建金、林煌和***、蔡某又签订《补充协议》一份，约定：俞建金、林煌应于2013年3月30日前按原双方口头约定安装好电梯供***、蔡某营业使用；电梯安装好后日常维修由俞建金、林煌负责，费用由俞建金、林煌承担；***、蔡某临时使用俞建金、林煌的三线电分表，如有产生安全或罚款由***、蔡某负责等内容。

随后上述房屋被用于经营静善海鲜楼，并办理工商登记（性质为个体工商户，登记业主为***，现已注销）。死者黄海的户籍地在仙游县大埕118号，生前受雇于静善海鲜楼。静善海鲜楼没有为黄海投保工伤保险。2014年7月底电梯工人开始为该海鲜楼安装电梯。2014年8月1日上午9时55分左右，黄海在该海鲜楼后楼道（不在***所有的房屋范围之内）一楼的电表附近触电。电梯安装工人陈世凡、王荣聪、解占福及静善海鲜楼员工李某赶到现场时，发现黄海一只脚挂在楼道电表下方靠墙的未安装的电梯吊顶上、一只手抓住楼梯的扶手，肚子向下，身体悬在楼梯和电表之间，且身体带电。后黄海被该四人解救下来，并由本案证人李某、蔡某等人送往莆田市第一医院抢救。但经抢救无效，黄海当天死亡，遗体未经尸检。其《居民死亡医学证明书》载明直接导致死亡的疾病或情况系黄海心跳呼吸骤停。2014年8月1日，在莆田市城厢区人民调解委员会的主持下，***就黄海死亡事宜与黄海家属黄庆金、黄甜花、辜小妹达成调解协议，约定:***赔偿黄庆金、黄甜花、辜小妹因黄海死亡造成的各项经济损失共计65万元；若***依约付清65万元，双方就黄海死亡产生的赔偿纠纷即告终结，黄庆金、黄甜花、辜小妹不得再以任何理由向***主张与本纠纷有关的任何权利，并保证息诉息访。后***依约分别于2014年8月2日、同月11日向黄海家属支付20万元和45万元。2016年7月29日，***向以***、林煌、俞建金、莆田家福公司对黄海的死亡存在过错等为由提起诉讼，并于2016年8月9日追加奥特朗博公司、奥特朗博莆田公司作为共同被告参加诉讼。

一审审理期间，奥特朗博公司提起管辖权异议。一审法院于2017年2月9日作出（2016）闽0302民初3382号民事裁定书，裁定驳回奥特朗博公司对本案管辖权提出的异议。奥特朗博公司不服，提起上诉。莆田市中级人民法院于2017年8月18日作出（2017）闽03民辖终331号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。

一审法院认为：***作为已被注销工商登记的个体工商户静善海鲜楼的业主，其作为本案原告主体适格。本案***是就其支付给死者黄海家属的65万元赔偿款向***、林煌、俞建金、莆田家福公司、奥特朗博公司、奥特朗博莆田公司主张追偿，追偿权作为普通的民事权利，应当适用一般诉讼时效期间的法律规定即诉讼时效期间应为两年，且诉讼时效期间应自***实际赔偿之日起计算，故截至***起诉时本案诉讼时效没有超过。静善海鲜楼系经工商管理部门核准登记并领取营业执照的个体工商户，具有合法的劳动用工资质，注销前实际与死者黄海形成劳动关系，且属应当依照《工伤保险条例(?http:?/??/?192.2.2.16:9889?/?document_elements?/?search_view?/?1854852” ”_blank?)》规定参加工伤保险的用人单位。按照《工伤保险条例(?http:?/??/?192.2.2.16:9889?/?document_elements?/?search_view?/?1854852” ”_blank?)》规定，对未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，用人单位依法应当按照该条例(?http:?/??/?192.2.2.16:9889?/?document_elements?/?search_view?/?429565” ”_blank?)规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用，此属用人单位所应承担的法定义务。根据***的陈述，黄海系在工作中因查看电表而触电身亡，结合***与黄海家属黄庆金、黄甜花、辜小妹达成的调解协议内容，***支付给黄海家属的65万元实际是双方就黄海工亡赔偿协商一致的数额，故其就该款向***、林煌、俞建金、莆田家福公司、奥特朗博公司、奥特朗博莆田公司主张追偿缺乏依据，应予驳回。奥特朗博公司以本案《追加被告申请书》的落款申请人是***的委托诉讼代理人陈俊雄律师、而非***本人为由，主张本案申请追加其与奥特朗博莆田公司作为共同被告的主体不合法，因陈俊雄系受***委托作为委托诉讼代理人参加本案诉讼且委托权限为特别代理，故其代***向一审法院表达申请追加共同被告的意思表示，应视为***的真实意思表示，奥特朗博公司的该主张缺乏依据，不予采纳。林煌、莆田家福公司、奥特朗博公司关于黄海系受***指示偷电的主张，缺乏证据支持，不予采信；林煌、莆田家福公司、奥特朗博公司的其他辩解，亦缺乏依据，不予采纳。林煌、俞建金、奥特朗博莆田公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加庭审，视为放弃自己的诉讼权利，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《工伤保险条例》第二条、第六十二条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条(?http:?/??/?192.2.2.16:9889?/?document_elements?/?search_view?/?2741?deid=341095” ”_blank?)第三款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费10300元，公告费1060元，均由***负担。

对一审查明的事实，***对一审认定“黄海在该海鲜楼后楼道（不在***所有的房屋范围之内）一楼的电表附近触电”有异议，认为黄海是在后楼道抄电表时，电梯吊顶压到私拉电线漏电导致黄海触电。对一审查明的事实均无异议。***、莆田家福公司、奥特朗博公司对一审查明的事实均无异议。对各方均无异议的事实本院予以确认。对于***有异议的部分，因未能证实黄海系因为抄电表而触电以及系因电梯吊顶压到私拉电线漏电导致，故该异议缺乏证据支持，本院不予采信。

二审中，各方均未向本院提交新的证据。

本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人未提出上诉的部分，本院不予审查。

一、对于死者黄海与静善海鲜楼之间关系问题。需要审查雇佣关系与劳动关系的不同。首先，当事人主体不同，雇佣关系是平等主体的公民之间、公民与法人之间均可以形成，而劳动关系具有单一性，一方只能是劳动者个人，另一方是用人单位。其次，法律地位不同，劳动关系中用人单位与劳动者之间有依附关系，有管理和被管理的关系，而雇佣关系劳动者也在一定程度上接受雇主的监督、管理，但劳动者在实际工作中也具有独立性的一面。其三，权利配置不同，劳动关系中用人单位享有劳动力支配权，员工为用人单位服务的同时，一般不能再为其他单位服务，而雇佣关系可以身兼数职；其四，持续程度不同，一般来说，劳动合同关系中劳动者是相对长期、持续、稳定在用人单位工作，而雇佣关系中劳务人员一般不具有这种长期、稳定、持续的雇佣状态。等等。本案死者黄海生前所在单位为静善海鲜楼已经工商登记（现已注销），性质为个体工商户，静善海鲜楼属于《中华人民共和国劳动法》第二条第一款规定的个体经济组织，具有合法的劳动用工资质。***一审的陈述、证人李某、蔡某的证言以及《调解协议书》载明的内容，能够相互印证，证实死者黄海生前作为厨师受聘于注销前的静善海鲜楼，综合考虑静善海鲜楼的性质、死者黄海的职业特征、受聘的时间较长，受聘期间并无在其他单位上班以及用人单位静善海鲜楼在死者黄海受聘期间持续向其支付报酬等因素，一审认定双方之间系劳动合同关系，并无不当，应予以维持。

二、关于是否需要进行劳动仲裁前置程序的问题。***主张确认本案是否存在劳动关系，应向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，一审法院无权直接作出认定。本院经审查认为：根据《中华人民共和国劳动法》第八十三条“劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼”可知，劳动争议的仲裁处理是诉讼的先决条件和前置程序。但该条所述的劳动争议是劳动者与用人单位之间因执行劳动法律、法规和履行劳动合同所发生的争执，本案死者黄海家属与***并未产生劳动争议，***也已与死者黄海家属进行调解，并进行了赔偿，本案系追偿权纠纷，故无需经过劳动仲裁的前置程序。一审根据在案证据直接认定本案存在劳动关系，并作出判决，在程序上并无不当，应予以维持。

三、***能否向本案六被上诉人追偿的问题。一审法院根据***陈述，并结合《调解协议书》内容，认为***已与黄海家属对工伤赔偿进行协商处理，并无不当，应予以维持。***向死者黄海家属赔偿基于其为工伤赔偿法定义务人，而不是基于侵权行为赔偿的垫付人。其在向黄海家属赔偿后，向本案六被上诉人进行追偿，缺乏法律依据，一审认定***无权向本案六被上诉人追偿正确。本院予以维持。

综上所述，***的上诉请求均缺乏依据，本院不予支持。一审判决根据各方提供的证据，认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费5987元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　林天明

审判员　　黄　征

审判员　　翁国山

二〇一八年七月三十一日

书记员　　余凰丹

附：本案适用的主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

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