江苏炳楠交通建设有限公司与连云港富强房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏07民终2114号

上诉人（原审原告）：江***交通建设有限公司，统一社会信用代码证91320724703811061U，住所地灌南县军民路东首。

法定代表人：郑苏龙，该公司董事长。

委托诉讼代理人：戴天骄，江苏尚扬律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：连云港富强房地产开发有限公司，统一社会信用代码913207246649354668，住灌南县新安镇人民东路12号。

法定代表人：刘华，该公司董事长。

委托诉讼代理人韩启荣：江苏海西律师事务律师。

上诉人江***交通建设有限公司（以下简称炳南公司）因与被上诉人连云港富强房地产开发有限公司（以下简称富强公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌南县人民法院（2019）苏0723民初7142号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

炳南公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审程序违法。一审炳楠公司按照建设工程合同有效进行起诉，诉讼请求也是按照合同有效提出，违约责任以合同有效为前提。然而一审法院没有向当事人释明合同无效，最终按合同无效判决驳回炳楠公司请求富强公司赔偿违约损失的诉讼请求。根据民事证据相关规定，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，法院有释明义务，即应当告知当事人可以变更诉讼请求。法院没有履行释明义务，即构成“违反法定程序”。根据《九民纪要》针对合同效力问题及释明方式有更明确的规定。在双务合同中，原告起诉请求确认合同有效并请求继续履行合同，被告主张合同无效的，或者原告起诉请求确认合同无效并返还财产，而被告主张合同有效的，都要防止机械适用“不告不理”原则，仅就当事人的诉讼请求进行审理，而应向被告释明变更或者增加诉讼请求，或者向被告释明提出同时履行抗辩，尽可能一次性解决纠纷。二、一审认定事实不清。一审认定“因挂靠人朱某、张某等人授权的结算受托人韩某勇在2017年8月18日之后还经手领取了170万元，故被告目前尚欠原告方工程款60万元”。根据富强公司和炳楠公司在信访局签订的协议，富强公司的义务是向炳楠公司支付360万元工程款，其中130万元工程款富强公司按照协议已经汇入炳楠公司账户，剩余230万元工程款尚未支付。富强公司在明知其义务并且在已经出现重大纠纷的情况下，仍将170万以“39号楼工程款”名义汇给韩某勇个人，该行为与上诉人无关。一审认定“原告方至今尚未开具发票，故对原告要求被告支在富强公司支付最后余款时，提供所有工程的全额发票。”然而富强公司并没有按约定支付所有工程款。协议中未约定炳楠公司如未出具相关发票则富强公司有权以此拒绝支付工程款；且对于建设工程合同而言，支付工程款为发包人主要义务，双方亦于协议中对工程款支付数额、支付时间等进行了详细约定，也说明支付工程款作为主要义务的重要性。不论是从双方协议对出具发票和支付工程款约定，还是从两者在案涉建设工程合同中重要性来看，出具发票显然均不属于建设工程合同中的主要义务。发包人不得以承包人未开具发票为由拒付工程款。

被上诉人答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，应予维持。一、案外人朱某、张某等人借用上诉人资质与答辩人订立的《施工合同》无效。朱某、张某等人委托韩某勇领款的事实有充分证据证实。二、1、一审程序合法。上诉人有专业律师代理，且法院在诉讼中作为充分释明。2、韩某勇受托领取工程款300万元的证据充分。其中2017年8月18日前代领130万元，2018年8月18日后代领170万元。3、上诉人在一审中明确不开具发票，根据协议约定，只有在提交所有工程款税金发票后方可付款。故上诉人无权主张剩余工程款。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

炳南公司向一审法院起诉请求：1、判令富强公司给付39#楼工程款230万元及资金占用费（自2017年8月18日起至实际履行完毕之日止，按年利率6%计算）；2、判令富强公司违约赔偿炳南公司直接损失127.1万元；3、判令富强公司违约赔偿炳南公司已建临时设施损失25.42万元；4、判令富强公司违约赔偿炳南公司支出人员工资损失83.0315万元；5、诉讼费由富强公司承担。

一审法院经审理查明，一、2015年12月28日，案外人朱某、张某出具承诺书。内容如下：“以江***交通建设有限公司名义承接的华某1二期（39#、24#、23#）工程项目由我方负责施工。现承诺如下：1.对工程投标、结算、竣工以及工程保修期内的所有工作由我方独立完成并承担期间发生的一切费用。2.我方在施工过程中发生的一切费用包括工伤事故均由我方承担并偿还，与贵公司无关。3.对外欠材料款、机械费等一切费用，如有发生由我方承担经济、法律责任，并在工程款中扣除，与贵公司无关。因工程的质量、安全、工期、现场文明施工等问题，受到业主和行政部门的处罚，我方承担全部责任、与贵公司无关。4.本项目职务由朱某和张某全权负责和公司结算。5.江***交通建设有限公司和我方（朱某和张某）不得将本项目转让给其他方施工，否则要负法律责任并赔偿守约方本项目总价20%的违约金。6.我方自愿执行本公司安全及工器具管理办法。自愿执行本公司工伤保险。”案外人朱某、张某在承诺人处签字，炳南公司在落款日期处签章。炳南公司对承诺书中印章的真实性有异议，但未在承诺的期限内申请鉴定。

2015年12月28日，炳南公司出具法人授权委托书，内容如下：“本授权委托书声明：我郑苏龙系江***交通建设有限公司的法定代表人，现授权江***交通建设有限公司的朱某为我公司负责处理华某1二期工程工程施工中的一切事务，我承认代理人代表我所签署的华某1二期工程建筑合同。代理人无转委托权，特此委托。”该授权委托书有炳南公司签章及其法定代表人郑苏龙签字。

2015年12月29日，富强公司（甲方）与案外人朱某（乙方）签订补充协议，约定在本协议签订三日内，乙方交给甲方保证金200万元整，该款在房屋销售时退还。

2016年1月5日，富强公司（发包方）与炳南公司（承包方）签订协议书，约定：一、工程概况。工程名称为华某2世家，工程内容为框架结构建筑面积10805.97平方米（23#、24#、39#）注：其中23#、24#暂缓开工。二、工程承包范围。桩、土建、水电。五、合同价款。暂定价14184071元，土建含地下室1200元/平方米。水电、消防95元/平方米，桩90元/米。案外人朱某作为炳南公司的委托代理人在合同上签字。

合同专用条款。六、合同价款与支付。23.2（1）采用固定价格合同……决算总价下浮2%。其中，临时设施费按2%。

二、2017年8月18日，富强公司（甲方）与炳南公司（乙方）签订协议，内容如下：县信访局召集甲、乙双方一起协商，就华某2世家39#楼及零星工程（炳楠施工）决算、验收、付款及23#、24#楼履约等有关事项达成如下协议：一、合同范围。原2016年与乙方签合同华某2世家23#、24#、39#楼项目施工任务，合同中注明23#、24#缓建。针对39#进行合同备案，合同中的23#、24#因施工方案改动较大而缓建。二、合同总金额。1.因工程处于停滞状态，甲方提出先按竣工验收合格交付业主标准为决算依据进行决算，结算总价为834.2313万元（含200万元保证金）。2.增加房屋销售差价44.3461万元，已付给乙方工程，565.9574万元，尚欠312.62万元。3.双方在工程造价核算中存在差异，双方协商后，甲方同意给乙方补差47.3799万元。尚欠总工程款合计360万元。三、责任和义务。1.甲方责任和义务。（1）在协议生效后。甲方保证在2017年8月31日支付130万元；2017年10月4日支付50万元；2018年2月15日支付180万元，并提交所有工程税金发票后方可付款。（2）甲方要协助乙方完成39#楼单体竣工验收工作。2.乙方责任及义务。（1）乙方需于2017年11月15日将华某2世家39#楼单体竣工验收合格并交付业主。如39#楼施工完成后，在单体验收时遇到困难，可请求县信访局帮助协调解决。（2）在甲方支付最后余款时，乙方需提供所有工程的全额发票，如开票时税额上调，相应增加的税费由甲方承担。（3）如乙方2018年2月16日不能竣工验收交付给业主，甲方扣留乙方20万元。同时，乙方负责维修至工程验收合格交付给业主为止，所发生的一切费用由乙方承担，甲方保留追究其法律责任的权利。四、争议解决办法。因华某2世家园23#、24#楼方案变更较大，乙方要求继续履行原所签合同，对相关事项双方进行协商解决，所有在合同实施过程中出现的与合同有关的争议、争论或索赔要求，双方均可向县人民法院提起诉讼。乙方不得再以此为由对甲方工程施工建设进行干扰、破坏。本协议一式三份，双方及县信访局各执一份，签字盖章生效。协议上有富强公司签章及其代表王多波签字，炳南公司华某2世家项目部签章及其代表朱某、张某签字，灌南县信访局作为见证方在协议上签章。

2017年9月4日，富强公司向炳南公司支付两笔工程款，其中一笔800000元，一笔200000元。2017年9月8日，富强公司向炳南公司支付一笔工程款300000元。2017年9月8日，炳南公司向案外人朱某出具收据，确认收到管理费13000元。经一审法院询问，炳南公司至今未开具涉案工程款的全额税金发票。

三、灌南县规划局规划建设项目方案变更公示牌（批前）载明，华某1二期（华某2世家）35#、36#、37#楼方案设计（调整），变更内容为取消23#、24#楼，新建35-37#楼，公示日期为2018年4月3日至2018年4月16日。2018年6月15日，富强公司取得华某1二期35、36#楼建设工程规划许可证。2018年7月6日，富强公司取得华某1二期37#楼建设工程规划许可证。规划变更后，富强公司将新建的35-37#楼发包给案外人江苏盐徐建设集团有限公司施工，并未交由炳南公司方实际施工。

四、2016年9月18日，案外人朱某、张某出具授权委托书，共同委托韩某勇为华某1二期39#楼工程款结算、工程保证金结算的受托人。2017年9月30日至2018年11月1日期间，案外人韩某勇经手领取华某1二期39#楼工程款八次共计170万元（除其中350000元汇款至韩某勇账户外，其余款项均按其指示汇款至韩某林账户）。另外，案外人韩某勇此前即已多次经手领取涉案工程款项。

一审法院认为，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。案外人朱某、张某借用炳南公司资质与富强公司签订的建设工程施工合同，因违反法律的效力性禁止性规定而无效。因此，对炳南公司要求富强公司赔偿违约损失的诉讼请求，一审法院依法不予支持。而且，炳南公司并无证据证明尚有已建设而尚未结算的工程，故对炳南公司要求富强公司赔偿已建临时设施损失的诉讼请求，一审法院依法不予支持。

因挂靠人朱某、张某等人授权的结算受托人韩某勇在2017年8月18日之后还经手领取了170元，故富强公司目前尚欠炳南公司方工程款60万元。又因炳南公司方与富强公司于2017年8月18日签订的协议明确约定“提交所有工程税金发票后方可付款”，而炳南公司方至今尚未开具发票，故对炳南公司要求富强公司支付工程款及资金占用费的诉讼请求，一审法院依法不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：驳回炳南公司的诉讼请求。案件受理费47026元，由炳南公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，2017年8月18日，富强公司（甲方）与炳南公司（乙方）在县信访局召集下协商签订协议约定：富强公司尚欠总工程款合计360万元，但并未约定富强公司只能将款付至炳南公司的帐户，签订该协议的是挂靠人朱某、张某，之前富强公司支付该工程的工程款均是付给朱某、张某及他们授权结算受托人韩某勇，因此，在2017年8月18日之后富强公司又向韩某勇支付170万元并无不当，应视为向炳南公司付款，故富强公司目前尚欠炳南公司工程款60万元。另因炳南公司与富强公司在2017年8月18日签订的协议明确约定“提交所有工程税金发票后方可付款”，而炳南公司方至今尚未开具发票，故一审法院对炳南公司要求富强公司支付工程款及资金占用费的诉讼请求，不予支持是正确的。关于炳南公司上诉合同效力问题，本院认为，炳南公司未能举证证明其起诉主张的直接损失127.1万元、临时设施损失25.42万元及人员工资损失83.0315万元成立。一审法院以合同无效未予支持有所不当，但判决结果并无不当。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序亦无不当，依法应予维持。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费47026元，由上诉人负担。

本判决为终审判决。

(此页无正文)

审 判 长　　程　晨

审 判 员　　王学明

审 判 员　　张淑媛

二〇二〇年九月二十三日

法官助理　　孙潘红

书 记 员　　武　圣

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。