重庆市璧山区熊兴种植农民专业合作社与何伟重庆飞舟花卉公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

重庆市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）渝01民终1731号

上诉人（原审被告）：重庆市璧山区**种植农民专业合作社，住所地重庆市璧山区丁家街道黉学村7组，统一社会信用代码93500227MA5UA6T9L。

法定代表人：熊光忠，社长。

委托诉讼代理人：蒋大森，重庆金仓律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：重庆飞舟花卉苗圃有限公司，住所地重庆市江北区盘溪路408号（巾帼创业众创空间）405-11号，统一社会信用代码91500105MA5YRC8LX6。

法定代表人：梅运湘，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：文杰，四川精伦律师事务所律师。

原审被告：**，男，1968年11月15日出生，汉族，住重庆市璧山区丁家街道。

原审被告：重庆森耀建筑工程有限公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪正街8号3幢12-6#，统一社会信用代码9150010705648733XP。

法定代表人：梁平利，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：袁建国，男，系该公司工作人员。

上诉人重庆市璧山区**种植农民专业合作社（以下简称**合作社）因与被上诉人重庆飞舟花卉苗圃有限公司（以下简称飞舟公司）、原审被告**、重庆森耀建筑工程有限公司（以下简称森耀公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市长寿区人民法院（2020）渝0115民初158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人**合作社的法定代表人熊光忠及其委托诉讼代理人蒋大森，被上诉人飞舟公司的法定代表人梅运湘及其委托诉讼代理人文杰，原审被告**，原审被告森耀公司的委托诉讼代理人袁建国参加了诉讼。本案现已审理终结。

**合作社上诉请求：1．依法撤销（2020）渝0115民初158号民事判决书，并判决驳回飞舟公司的诉讼请求；2．本案一审、二审诉讼费、保全费等由飞舟公司承担。事实和理由：一、飞舟公司非本案适格原告，一审法院应当裁定驳回飞舟公司的起诉。涉案《苗木购销合同》系**以**合作社的名义与森耀公司签订，该合同签订后，**、梅运湘、陈光莉三人出资形成个人合伙，并由三人实际履行向森耀公司供应和栽种苗木的合同义务，且**、陈光莉与飞舟公司不存在任何关系。**合作社举示的证据可以看出，飞舟公司并未参与该合同项下苗木栽种项目的履行，无权主张涉案款项，非本案的适格当事人。二、《转包协议》非**合作社真实意思表示，且在案涉项目的实施过程中，各方也未按照该协议履行。涉案项目是由**、梅运湘、陈光莉三人共同完成。**合作社法定代表人熊光忠至始至终未参与该项目，也没有向前述三人收取任何挂靠费用，其在未经**等人的同意下，不仅没有将案涉项目转包给飞舟公司的权利，更无绕过**等人转包给飞舟公司的利益动机。从**合作社举示的聊天记录可以看出，直至2019年1月14日，该项目依然由前述三人继续履行，至始至终没出现飞舟公司的名字。一审判决以该《转包协议》为依据，称飞舟公司与**合作社之间“同时符合违法转包与借用资质施工的特征”，并最后认定双方之间的法律关系为“违法转包”，不仅无事实和法律依据，且有违基本的生活经验法则。本案中确实存在借用**合作社名义签订合同的行为，但借用人为**，不是飞舟公司。三、飞舟公司并未参与履行《苗木购销合同》项下的任何义务，双方之间并不存在违法转包关系，**合作社无付款义务。实际施工人应当是指依法被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，飞舟公司并未实际参与涉案项目的履行，一审判决认定飞舟公司为实际施工人，不仅歪曲了本案事实，且错误地理解、适用了有关司法解释的规定。结合微信聊天记录，不能就此认定该项目系飞舟公司实际履行。该合同履行至今，与森耀公司进行业务对接的是**合作社及**，一审法院认定“实际施工过程中，工程投资及现场管理均由原告的相关人员进行”，没有任何证据。四、本案属于苗木买卖合同。假设飞舟公司为实际施工人，承担本案责任主体应为森耀公司，合同相对方为森耀公司而非**合作社。即使本案是建工合同，依据2017年3月1日国务院废止了“城市绿化条例”第16条，即园林绿化不需要资质，一审判决并未查清飞舟公司提供的苗木是否合格以及栽种数量。

飞舟公司辩称，一、飞舟公司以买卖合同纠纷提起本案诉讼，重庆市江北区人民法院认为系建设工程施工合同裁定移送管辖，**合作社对此并未提出异议，一审中也未对案由提出异议。二、本案事实就是**合作社将工程转包给飞舟公司。三、案涉工程花卉种植的确不需要绿化资质，印证飞舟公司不需要借用他人资质，案涉工程系**公司承包后转包给飞舟公司。四、案涉工程所涉苗木是否合格、数量多少，均有验收依据，且于2020年10月实际投入使用，应视为验收合格。五、飞舟公司与**合作社之间签订的《转包协议》是双方真实意思表示，飞舟公司已实际支付20000元给**合作社，该费用是对转包协议中相关费用结算的履行，且款项支付过程中，飞舟公司向**合作社发出过指令收款函，此一系列行为表明双方存在实际转包关系。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

**辩称，其借用**合作社的资质，与森耀公司谈妥了案涉工程，后陈光莉拉飞舟公司的法定代表人梅运湘入伙，**和陈光莉、梅运湘三人的合伙关系，一审提交的微信聊天记录可以证实。**通过微信支付了梅运湘20000元，**合作社向梅运湘转账130000元，共计150000元。飞舟公司所称20000元管理费不属实。梅运湘拉来的苗木不合格，**要求梅运湘补货，但至今未补货，70余棵树的补货由**完成。

森耀公司辩称，本案无论哪一方胜诉，森耀公司均无异议，森耀公司应该付钱，但同时该方应该更换死亡苗木、支付民工工资尾款及除草费。**合作社已经全额开具发票。

飞舟公司向一审法院提出诉讼请求：1．判决**合作社支付飞舟公司工程款540000元及资金占用利息（从2019年3月19日以540000元为基数按年利率6%的标准计算至付清时止）；2．判决**在欠付工程款本金260000元及资金占用利息（从2019年3月19日起以260000元为基数按年利率6%的标准计算至付清时止）范围内承担连带责任；3．判决森耀公司在欠付工程款本金280000元及资金占用利息（从2019年3月19日起以280000元为基数按年利率6%的标准计算至付清时止）范围内承担连带责任；4．本案诉讼费、保全费由**合作社、**、森耀公司负担。

一审法院查明：飞舟公司于2018年2月9日成立，经营范围为：花卉、绿色植物的种植和销售（不含林木种子生产、经营）；园林绿化工程设计（须经审批的经营项目，取得审批后方可从事经营）；花艺设计、插花设计、礼仪服务；承办经批准的插花艺术交流活动（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。**合作社于2016年6月3日成立，经营范围为：种植、销售：蔬菜、水果、农作物、花卉、苗木（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

2018年11月20日，森耀公司（甲方）与**合作社（乙方）签订《苗木购销合同》，约定由**合作社向森耀公司提供苗木，苗木总价款为799930元，包括苗木的采购、运输、栽植及管护6个月的费用，并分四次支付在**合作社的指定账户，其中：1．签合同时预付订金10000元；2．全部苗木运到现场后支付200000元；3．种植完毕验收合格三日内支付200000元；4．植物种植完毕验收合格后次月支付乙方140000元；5．管护期到后一个月之内甲方支付乙方剩余尾款。2018年12月11日，森耀公司（甲方）与**合作社（乙方）重新签订《苗木采购清单》，对上述合同所附苗木采购清单中的苗木品种、数量及总价款进行了变更，变更后的苗木总价款为690000元。

2018年12月18日，飞舟公司（甲方）与**合作社（乙方）签订《转包协议》，载明：“经甲乙双方协商一致同意将长寿项目〈森耀公司〉的苗木种植供应合同约690.000（笔误，应为69）万元转包给飞舟公司经营。甲方承诺将每笔苗木款按照指定的账号及时转账。甲方所转的金额必须由乙方同意。如需开票，则1.2%的金额计算费用。”之后，飞舟公司按照协议约定提供苗木并进行了栽种。由于苗木存在部分品种不符或不成活的情况，补栽后，森耀公司于2020年1月21日对栽种的苗木进行了验收，现场苗木数量达到2018年12月11日《苗木采购清单》载明的数量，森耀公司的工作人员叶勇在养护验收表上书写：“最终以2020年3月份底验收成活率为准”。审理中，森耀公司陈述案涉工程已于2020年1月份投入使用。

2019年1月16日，飞舟公司向**合作社发出《关于飞舟公司长寿项目苗木款支付的函》，载明“根据长寿项目负责人陈莉老总的指示，将长寿项目苗木款指定支付到：梅运湘工行卡上……”。**合作社认可收到该函，并陈述收到函后，梅运湘、陈光莉及**一起到**合作社法定代表人熊光忠家中，经协商后确认的付款对象及金额。飞舟公司认可协商付款的事实，但认为**代表的是**合作社。

合同履行过程中，森耀公司向**合作社支付了案涉工程款共计410000元，尚有280000元未付。**合作社收到410000元工程款后，支付给**210000元，支付给飞舟公司150000元（其中50000元直接转入梅运湘的个人账户，60000元支付给陈光莉，20000元作为冲抵之前飞舟公司欠**合作社的其他款项，另有20000元作为向**合作社支付的管理费和税费）。

审理中，**合作社、**举示了微信聊天记录，载明：“长寿项目合伙协议及目标利润责任书合伙人：陈光莉、梅运湘、**经协商一致，本项目大概利润为30万左右，买树及人工成本费用控制在35万元以内，业务费用5万元，计划栽种工期15天，苗木存活率97%，现本项目目标利润责任人为梅运湘、**。实现核定目标利润（30万）后，按利润总额先行提取15%对二位责任人进行平均奖励。如果发生亏损，超过2万元，需向合伙人提供明确的亏损原因，经过其它各股东讨论方可通过，项目投资及分红比例三人均分。项目利润责任人对现场成本费用进行控制和负责任，若无重大的人为不可抗因素发生，责任人必须担保确保项目利润。以上决定，陈光莉、梅运湘一致同意通过。回款后按比例打入三人指定账户。”

另查明，飞舟公司曾就本案工程款向重庆市江北区人民法院提起诉讼，该院立案后，在2019年7月2日的庭审中，飞舟公司陈述梅运湘、陈光莉及**存在合伙关系，该合伙以飞舟公司名义挂靠**合作社承接了案涉工程。

2019年12月25日，飞舟公司申请诉前财产保全，一审法院裁定准许，并对**合作社在森耀公司应得工程款280000元及在中国农业银行股份有限公司重庆璧山丁家支行账户31200501040009123内的存款260000元进行了冻结。飞舟公司预交了保全申请费3220元。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，飞舟公司与**合作社签订的《转包协议》，由于飞舟公司的经营范围不包含苗木的种植、销售，即飞舟公司未获得种植、销售苗木的相应行政许可，《转包协议》因违反法律、法规的强制性规定而属无效合同。

关于本案已支付工程款数额的问题。森耀公司向**合作社支付了410000元工程款后，**合作社将其中210000元支付给**。飞舟公司认为，该笔款项系**合作社支付给**个人，而非支付给飞舟公司的工程款，故飞舟公司收到的工程款仅有150000元。**合作社、**辩称，飞舟公司的法定代表人梅运湘、**及案外人陈光莉系合伙关系，并提交微信群聊天记录，飞舟公司对微信群聊天记录真实性无异议，但认为其内容仅是反映了飞舟公司公司内部就案涉工程项目进行投资、分红及分工的约定，与本案不具有关联性。根据微信群聊天记录中发布的协议内容以及三人在微信群中的其他聊天内容，陈光莉、梅运湘及**就苗木栽种项目设立合伙，三人共同经营、共担风险、共负盈亏，该院对该事实予以确认。飞舟公司关于微信群聊天内容系其公司内部就案涉工程项目进行投资、分红及分工约定的陈述，与聊天内容明显不符，且无其他证据佐证，不予采信。同时，虽然飞舟公司向**合作社发出了指定付款账户的函件，但双方均认可曾就付款对象及金额进行过协商，之后**合作社才支付相关款项，且根据飞舟公司自述，支付的方式并非全部转入梅运湘的账户，而是存在转入案外人账户及债权债务冲抵的情况，即双方确实存在对付款方式进行了变更的情形，故**合作社在支付工程款时没有采用向飞舟公司在函件中指定的账户转账方式，不能当然视为**合作社没有向飞舟公司支付相应的工程款。由于案涉工程系上述合伙实际施工，**身为合伙人且参与对外经营，**合作社有理由相信**系代表飞舟公司收取工程款。故**合作社向**支付的210000元应当认定为向飞舟公司支付的工程款。至于**是否将收取的工程款交付给飞舟公司，与本案不属于同一法律关系，飞舟公司可另案主张，对其要求**对欠付工程款承担连带责任的请求，一审法院不予支持。**合作社已经向飞舟公司支付工程款360000元，一审法院予以确认。

关于**合作社应当支付的工程款问题。**合作社辩称，飞舟公司系借用其资质承接工程，双方系挂靠关系，故**合作社不应当承担给付工程款的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，飞舟公司与**合作社之间的《转包协议》约定，**合作社将其从森耀公司承包的工程全部转包给飞舟公司施工，实际施工过程中，工程投资及现场管理均由飞舟公司的相关人员进行，**合作社未实际参与。由于飞舟公司未获得种植、销售苗木的行政许可，故其与**合作社之间的法律关系，同时符合违法转包和借用资质施工的特征。飞舟公司在此前的诉讼中陈述系挂靠关系，在本案诉讼过程中又以之前认识存在错误为由予以否认。结合当事人对法律关系的认识、《转包协议》的约定及工程款的支付情况，飞舟公司与**合作社之间的法律关系更符合违法转包的特征，**合作社应当承担欠付工程款的支付义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”双方在协议中未对工程款的给付时间及条件进行明确约定，故应当以工程实际交付之日视为应付款时间。森耀公司于2020年1月21日对栽种的苗木进行了验收，案涉工程于2020年1月投入使用，现双方当事人均未举证证实工程交付使用的具体日期，故应付款时间应当以2020年1月31日计算为宜。**合作社仅向飞舟公司支付了工程款360000元，尚有330000元未付。故**合作社应当向飞舟公司支付工程款330000元。飞舟公司主张的应付工程款利息自应付工程价款之日起计算，即从2020年1月31日起以330000元为基数按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算利息。

关于森耀公司是否在欠付工程款范围内承担责任的问题。飞舟公司要求森耀公司在欠付工程款范围内承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条文中的发包人通常指代业主单位，在本案中，双方当事人均陈述案涉工程的业主单位系案外人，而非森耀公司。同时，双方当事人均未举证证明森耀公司与业主单位之间法律关系的具体情况及业主单位工程价款的给付情况。因此，飞舟公司要求森耀公司在欠付工程款范围内承担责任，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定之情形，一审法院不予支持。

一审法院判决：一、限**合作社于判决生效之日起十日内支付飞舟公司工程款330000元及利息（从2020年1月31日起以330000元为基数按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算至付清时止）；二、驳回飞舟公司的其余诉讼请求。案件受理费9200元，由飞舟公司负担2773元、**合作社负担6427元；保全申请费3220元，由飞舟公司负担991元、被告**合作社负担2229元。

二审中双方未举示证据。

二审查明：1．**合作社在一审中举示的**等人1月16日-1月25日的“群聊”微信群记录。“洒脱的云香”：“其实熊心公司跟森耀签了一份合同，而熊心公司又跟飞舟公司签了一份转包合同，负责一切转嫁给飞舟公司了，当日款也是应该支付给飞舟公司统一管理”，“**诚信”：“你去找袁总要钱得了，来找我干啥？”，“花卉园林”：“按照合同程序，升耀打苗木款进入**，**再打入飞舟统一安排，这是之前就约定清晰了的。老何不能否定大家的约定。**苗木合作社熊总盖章认可作证。苗木质量存活保障问题，飞舟公司会统一安排”，“袁建国”：“明天统一中午1点到观音桥派出所门口一起碰面，尤其是你们免税的东西带起，一定要带齐”，“花卉园林”：“剩下的苗木我们后天过来补”，“洒脱的云香”：“袁总，已划款了，谢谢你。”

2．森耀公司一审中陈述，森耀公司是总包，转给**合作社的只是其中一部分。

双方对一审认定的事实无异议，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为**合作社与飞舟公司之间是否存在转包合同关系。

首先，**合作社主张其与飞舟公司均未参与案涉工程，案涉工程系**等三人与森耀公司之间建立合同关系，《转包协议》非**合作社真实意思表示。但本案查明，森耀公司与**合作社签订了《苗木购销协议》及《苗木采购清单》，之后**合作社与飞舟公司签订了《转包协议》，《转包协议》上加盖了**合作社印章并由其法定代表人签字，前述合同签订后，**合作社从森耀公司收到了工程款，之后根据飞舟公司的指示将所收款项支付给飞舟公司，**合作社关于转包不成立、其与飞舟公司均未参与案涉工程的上诉主张，与事实不符。

其次，**合作社主张案涉工程由**等三人实施施工，本案工程款权利属于**等三人。根据本案查明的事实，**合作社从森耀公司承接案涉工程后又转包给飞舟公司，至于飞舟公司转承包工程是否又转包给**等三人，是直接还是间接完成苗木施工，与本案审理的**合作社与飞舟公司之间的合同纠纷无关，非本案审理范围，**合作社关于**等三人系实际施工人的上诉理由，不能否定**合作社与飞舟公司之间的转包关系。

综上所述，**合作社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6426.34元，由重庆市璧山区**种植农民专业合作社负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　商雪梅

审 判 员　刘润荔

审 判 员　朱华惠

二〇二一年四月十六日

法官助理　秦金星

书 记 员　陈嬿西