宁夏奇文安全系统工程有限公司与某某、宁夏鸿天房置业有限公司申请执行人执行异议之诉二审民事判决书

宁夏回族自治区高级人民法院

民事判决书

（2019）宁民终406号

上诉人（一审原告）：宁夏奇文安全系统工程有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市开发区。

法定代表人：**，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：***，北京浩天信和（银川）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，北京浩天信和（银川）律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：***，男，汉族，住宁夏回族自治区银川市。

被上诉人（一审被告）：宁夏鸿天房置业有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。

法定代表人：苟胜利，该公司董事长。

上诉人宁夏奇文安全系统工程有限公司（简称奇文公司）因与被上诉人***、宁夏鸿天房置业有限公司（简称鸿天房公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初1418号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人奇文公司的委托诉讼代理人***、被上诉人***到庭参加诉讼。被上诉人鸿天房公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

奇文公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持奇文公司的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由***、鸿天房公司承担。事实和理由：（一）***提供的证据并未形成完整证据链，不能证明其对涉案标的享有排除强制执行的权利。虽然在法院查封前，***已与鸿天房公司签订了《商铺认购合同》《商铺委托经营合同》，但鸿天房公司在不知涉案标的何时竣工验收的情况下，与***签订为期三年的《商铺委托经营合同》，并逐年上涨向***支付的经营收益，有违常理。《商铺委托经营合同》还约定***不得随意解除合同，如果***自主经营违反了整体商场业态，则只能委托鸿天房公司经营上述商铺，以上约定违背了合同法中权利义务对等原则。从***与鸿天房公司签订的《商铺委托经营合同》约定的条款可以看出，鸿天房公司与***签订的系名为委托经营实为民间借贷的合同，涉案房屋仍应归鸿天房公司。鸿天房公司至今未将涉案房屋过户到***名下，***也未实际占有涉案房屋，一审法院不得依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，判决***对涉案标的享有排除奇文公司强制执行的权利。***不是消费者，涉案房屋系商铺，***的优先权不能排除奇文公司的优先受偿权。***将购房款打入宁夏鸿臻工贸有限公司（简称鸿臻公司）账户，而非鸿天房公司账户。在***与鸿天房公司签订《商铺认购合同》时，鸿臻公司已不再是鸿天房公司的股东，与鸿天房公司是两个毫无关联的主体，***将款打到鸿臻公司账户有违常理。一审法院关于***将购房款打到鸿臻公司账户即完成了支付购房款义务的认定未达到《关于民事诉讼证据的若干规定》证据高度盖然性的标准。在案外人申请执行异议案件中，案外人负有对执行标的排除申请执行人执行的举证证明责任，一审法院将***未给鸿天房公司账户打入购房款，而是打到鸿臻公司账户的举证责任分配给奇文公司错误。综上，***提供的证据表明其未与鸿天房公司签订合法有效的商品房买卖合同，并未支付购房款，并未合法有效地占有涉案房屋，并未将涉案房屋过户到其名下。故***提交的证据不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的四种情形，***不享有足以排除奇文公司强制执行涉案标的的权利，应承担举证不能的败诉风险。（二）奇文公司申请强制执行于法有据，程序正当。因鸿天房公司欠付奇文公司工程款，奇文公司于2017年8月20日向银川市中级人民法院提起民事诉讼。2017年10月16日，经奇文公司申请，银川市中级人民法院作出（2017）宁01民初657号民事裁定书，冻结了鸿天房公司位于银川市兴庆区南熏东街北侧、红花渠东侧天都16区东六号楼一层106号商铺和115号商铺的房屋预售权。案件判决生效后，由于鸿天房公司未自动履行还款义务，奇文公司依法申请强制执行既符合实体法，又符合程序法。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请二审法院查清事实后依法改判。

***辩称，其2016年5月向鸿天房公司支付购房款，鸿天房公司与其签订了商品房买卖合同。鸿臻公司系鸿天房公司的子公司，故其将房款转给鸿臻公司。一审判决后，鸿天房公司已将房屋及40%的租金向其交付，其与鸿天房公司达成和解，现已实际占有涉案房屋。奇文公司未能举证证明***与鸿天房公司系虚假交易，为凭空猜测。

鸿天房公司未提交书面答辩意见。

奇文公司向一审法院起诉请求：1.撤销银川市中级人民法院（2018）宁01执异237号执行裁定，并恢复对宁夏回族自治区银川市兴庆区南薰东街北侧、红花渠东侧天都16区东六楼一层108号、113号商铺的查封和强制执行；2.***、鸿天房公司共同承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：奇文公司与鸿天房公司建设工程施工合同纠纷一案，奇文公司于2017年9月29日起诉至银川市中级人民法院。立案后，奇文公司申请诉讼保全，该院于2017年10月16日作出（2017）宁01民初657号民事裁定书，裁定冻结鸿天房公司开发建设的坐落于宁夏回族自治区银川市兴庆区南薰东街北侧、红花渠东侧天都十六区东区东六号108号、113号商铺在内的83套房屋。并于2017年10月19日，向银川市不动产事务登记中心及银川市房屋产权交易管理中心送达民事裁定及（2017）宁01执保166号协助执行通知书，对涉案108号、113号商铺在内的83套房屋进行了查封和预查封。查封期限自2017年10月19日至2020年10月18日。2018年1月29日，该院作出（2017）宁01民初657号民事调解书，确认：一、鸿天房公司尚欠奇文公司工程款19628890元（含***1523887.5元）。其中18105002.5元工程款于2018年4月30日前支付，如逾期则鸿天房公司按每日千分之一向奇文公司支付逾期付款违约金（自2017年6月22日起计算至工程款支付完毕之日止）；***1523887.5元由鸿天房公司于2018年12月31日前向奇文公司支付完毕；二、鸿天房公司向奇文公司支付自2015年6月1日至2018年4月30日期间的工程垫资款利息及项目延期损失费共计525万元，于2018年4月30日之前付清，并按每月15万元计算至支付完毕之日止；三、奇文公司对其施工的涉案工程享有优先受偿权；四、案件受理费188917元，减半收取94458.5元、保全费5000元，合计99458.5元，由鸿天房公司承担。

另查明，2016年5月5日，***因认购鸿天房公司开发的银川市兴庆区南薰东街北侧、红花渠东侧天都十六区东区东六108商铺、东六113商铺，向鸿天房公司转账4万元，鸿天房公司于当日向***分别出具了收到东6－108及东6－113购商铺款2万元的收据两张。2016年5月11日，***与鸿天房公司签订两份《商铺认购合同》,约定***购买鸿天房公司名下位于银川市兴庆区南薰东街北侧、红花渠东侧天都十六区东六号楼一层108号商铺和113号商铺。其中东六号楼一层108号商铺每平米单价17849元,建筑面积33.01平方米，总价款589195元；东六号楼一层113号商铺每平米单价11040元,建筑面积38.52平方米，总价款425261元。***于2016年5月11日通过农业银行向宁夏鸿臻工贸有限公司银联刷卡交易527951元及225492元，于2016年5月30日通过农业银行向宁夏鸿臻工贸有限公司银联刷卡交易150000元。鸿天房公司于2016年5月11日和5月30日分别向***出具相应金额的认购商铺款财务收据三张。2016年5月11日，***与鸿天房公司签订两份《商铺委托经营合同》，约定***购买的上述商铺的投资经营管理权委托给鸿天房公司，由其在保证***收益的基础上，在法律规定的范围内进行合法经营。委托期限为三年，自2016年5月11日起到2019年5月10日。***的经营收益为：第一年为该商业用房合同总价款中已付金额的7%，第二年为该商业用房合同总价款中已付金额的8%，第三年为该商业用房合同总价款中已付金额的9%。同时双方还约定***第一年收益在双方签订《商铺委托经营合同》之日直接抵充购房款。***因与鸿天房公司因上述两份商铺委托合同纠纷，于2018年7月16日向宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院提起诉讼，该院经审理于2018年8月27日分别作出（2018）宁0104民初8644、8646号民事判决，均判决解除***与鸿天房公司签订的上述两份《商铺委托经营合同》，并由鸿天房公司支付***2017年5月11日至2018年7月16日的商铺经营收益合计近11万元。

因鸿天房公司未履行调解协议确定的债务，奇文公司向一审法院申请强制执行。在执行过程中，***对查封的银川市兴庆区南薰东街北侧、红花渠东侧天都十六区东区东六号楼一层108号商铺和113号商铺提出执行异议。经一审法院在执行程序中进行审查，作出（2018）宁01执异237号执行裁定书，裁定：解除对宁夏回族自治区银川市兴庆区南薰东街北侧、红花渠东侧天都十六区东六号楼一层108号商铺和113号商铺的查封。为此，奇文公司提起诉讼。

一审法院认为，本案争议的焦点为***是否享有对涉案银川市兴庆区南薰东街北侧、红花渠东侧天都十六区东六号楼一层108号商铺和113号商铺的民事权益并阻却对涉案房屋的查封执行，即奇文公司主张对涉案商铺继续执行的请求应否予以支持。本案中，***提交的《商铺认购合同》《商铺委托经营合同》、交付房款的银行业务凭证、银联卡交易凭单、收款收据等证据，奇文公司虽对证据的真实性不予认可，但不能提供有效证据否定***所提交证据的合法有效性。奇文公司提出***款项未实际支付给鸿天房公司，根据***提交的银联卡交易凭证，***转款是通过银联卡刷POS机的形式支付，POS机由鸿天房公司所掌握，交易的金额与鸿天房公司开具收据相一致，奇文公司虽称在***与鸿天房公司签订合同并付款时，鸿天房公司与宁夏鸿臻工贸有限公司无投资关系，但奇文公司未否认鸿天房公司与宁夏鸿臻工贸有限公司在此之前的出资关系，***提交的银联卡交易凭证所载明的交易对方为宁夏鸿臻工贸有限公司的账户的POS机由鸿天房公司掌握、使用，奇文公司无证据证明***缴纳购房款虚假的事实，故对其辩称不予采信。故***提交的证据可以证明***在人民法院对涉案房屋查封前已签订合法有效的书面买卖合同，并已支付合同约定的全部房款并实际占有、收益，且***购买涉案商铺是其真实意思表示。***对涉案商铺所提交的证据符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四、第二十八条规定的形式要件，***享有足以排除一审法院对涉案商铺查封执行的民事权益。故奇文公司主张对涉案银川市兴庆区南薰东街北侧、红花渠东侧天都十六区东六号楼一层108号商铺和113号商铺继续执行的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十三条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十八条规定，判决：驳回奇文公司的诉讼请求。案件受理费100元，由奇文公司负担。

二审中双方均坚持一审时的举证质证意见，对一审法院查明的案件事实均无异议，均未提交新证据，也未申请证人出庭作证。

二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，根据当事人诉辩意见，本案争议焦点为：奇文公司的执行异议之诉能否成立，即***是否就案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益。

***与鸿天房公司签订的《商铺认购合同》，约定由鸿天房公司将案涉两套商铺出售给***，该合同系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。***与鸿天房公司签订《商铺认购合同》前后，分别通过向鸿天房公司两次转账4万元、通过农业银行分三次向宁夏鸿臻工贸有限公司银联刷卡交易903443元，鸿天房公司向***出具相应金额的认购商铺款财务收据五张，金额共计943443元。***还在《商铺委托经营合同》中与鸿天房公司约定第一年收益在双方签订《商铺委托经营合同》之日直接抵充购房款，***二审庭审时自认其第一年商业用房收益鸿天房公司并未向其支付，已直接充抵了剩余购房款。奇文公司称***刷卡时鸿臻公司已不再是鸿天房公司的股东，***将购房款付至鸿臻公司账户有违常理。因鸿天房公司与鸿臻公司在此之前存在投资关系，账户为鸿臻公司的POS机由鸿天房公司掌管使用，且鸿天房公司就***银联刷卡出具了收据，认可收到相应金额的购房款，故一审法院认定***就涉案两套房屋已向鸿天房公司支付了合同约定的购房款正确。在签订《商铺认购合同》的同时，***又与鸿天房公司签订了《商铺委托经营合同》，约定***委托鸿天房公司对其购买的两套商铺进行投资经营管理，委托期限自2016年5月11日至2019年5月10日，故***在一审中已经举示的《商铺认购合同》《商铺委托经营合同》、票据、银联刷卡凭证等证据，足以证明其在一审法院查封之前就已经购买并实际占有使用案涉房屋。奇文公司上诉称***未实际占有案涉房屋，***与鸿天房公司签订的系名为委托经营，实为民间借贷的合同，奇文公司对此并未举证证明，应承担于己不利的法律后果。故一审判决认定***对案涉两套房屋享有足以排除人民法院查封执行的民事权益并无不当。

综上所述，奇文公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由宁夏奇文安全系统工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员马豪

二〇一九年十一月四日

书记员卢杰