宁夏奇文安全系统工程有限公司与某某、宁夏鸿天房置业有限公司申请执行人执行异议之诉二审民事判决书

法定代表人：苟胜利，该公司董事长。

上诉人宁夏奇文安全系统工程有限公司（简称奇文公司）因与被上诉人***、宁夏鸿天房置业有限公司（简称鸿天房公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初1416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭于2019年10月17日公开开庭进行了审理。上诉人奇文公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人***到庭参加诉讼。被上诉人鸿天房公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

奇文公司上诉请求：依法撤销一审判决，并依法改判支持奇文公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、在申请执行人执行异议之诉中，案外人对案涉标的应当承担足以排除申请执行人申请执行的举证证明责任。首先，***提供的证据并未形成完整的证据链，不能证明***对涉案标的享有排除强制执行的权利。虽在法院对涉案标的查封前，***已与鸿天房公司签订了《商铺认购合同》《商铺委托经营合同》，但鸿天房公司在不知案涉标的何时竣工验收的情况下，与***签订为期3年的《商铺委托经营合同》，并逐年上涨向***支付经营收益，有违常理。《商铺委托经营合同》还约定***不得随意解除合同，如***自主经营违反了整体商场业态，则只能委托鸿天房公司经营上述商铺，以上约定违背了《合同法》中的权利义务对等原则。其次，从***与鸿天房公司签订的《商铺委托经营合同》约定的条款可以看出，鸿天房公司与***签订了一个名为委托经营实为民间借贷的合同，所涉房屋仍应归鸿天房公司。另外，鸿天房公司至今都未将案涉房屋过户到***名下，***也未实际占有案涉房屋，所以一审法院不得依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，判决***对案涉标的享有排除奇文公司强制执行的权利。因***不是消费者，且案涉房屋是商铺，***的优先权不能排除奇文公司的优先受偿权。第三，***出示的银行小票显示，其将购房款打到了宁夏鸿臻工贸有限公司（简称鸿臻公司）账户，而非鸿天房公司账户。在***与鸿天房公司签订《商铺认购合同》时，鸿臻公司就已不再是鸿天房公司的股东，所以鸿臻公司与鸿天房公司是两个毫无关联的主体，***将所谓的购房款打到鸿臻公司账户有违常理。一审法院认为***将购房款打到鸿臻公司账户即完成了支付购房款的义务，这种认定未达到《关于民事诉讼证据的若干规定》证据高度盖然性的规定。在案外人申请执行异议案件中，案外人负有对执行标的排除申请执行人执行的举证证明责任，一审法院不得将***不将购房款打到鸿天房公司账户，而打到了与鸿天房公司毫无关系的鸿臻公司账户的举证证明责任分配给奇文公司。综上，***提供的证据表明，其未与鸿天房公司签订合法有效的商品房买卖合同，并未合法有效的占有案涉房屋，并未支付购房款，并未将案涉房屋过户到自己名下。所以，***的证据不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的四种情形，故***不享有足以排除奇文公司强制执行案涉标的的权利，应承担举证不能的败诉风险。二、奇文公司申请强制执行于法有据，程序正当。因鸿天房公司欠付奇文公司工程款，奇文公司于2017年8月20日向银川市中级人民法院提起民事诉讼。2017年10月16日，经奇文公司申请，银川市中级人民法院作出（2017）宁01民初657号民事裁定书，冻结了鸿天房公司位于银川市兴庆区南熏东街北侧、红花渠东侧天都16区东六号楼一层104号商铺的房屋预售权。案件判决生效后，由于鸿天房公司未自动履行还款义务，奇文公司依法申请强制执行既符合实体法上的权利，又符合程序法上的权利。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请二审法院查清事实后依法改判。

***辩称，一审判决以事实为依据，判决结果正确，***购买房屋后再出租未违背正常交易，奇文公司没有证据证明***与鸿天房公司存在虚假交易。

鸿天房公司未提交书面答辩意见。

奇文公司向一审法院起诉请求：撤销银川市中级人民法院（2018）宁01执异236号执行裁定，并恢复对宁夏回族自治区银川市兴庆区南薰东街北侧、红花渠东侧天都16区东六号楼一层104号商铺的查封和强制执行。

一审法院认定事实：奇文公司与鸿天房公司建设工程施工合同纠纷一案，奇文公司于2017年9月29日起诉至一审法院。一审法院立案后，奇文公司申请诉讼保全，一审法院于2017年10月16日作出（2017）宁01民初657号民事裁定书，裁定冻结鸿天房公司开发建设的坐落于宁夏回族自治区银川市兴庆区南薰东街北侧、红花渠东侧天都十六区东区东六号104号商铺在内的83套房屋，并于2017年10月19日向银川市不动产事务登记中心及银川市房屋产权交易管理中心送达民事裁定及（2017）宁01执保166号协助执行通知书，对案涉104号商铺在内的83套房屋进行了查封和预查封；查封期限自2017年10月19日至2020年10月18日。2018年1月29日，一审法院作出（2017）宁01民初657号民事调解书，确认：一、鸿天房公司尚欠奇文公司工程款19628890元（含***1523887.5元），其中18105002.5元工程款于2018年4月30日前支付，如逾期则鸿天房公司按每日千分之一向奇文公司支付逾期付款违约金（自2017年6月22日起计算至工程款支付完毕之日止）；***1523887.5元由鸿天房公司于2018年12月31日前向奇文公司支付完毕；二、鸿天房公司向奇文公司支付自2015年6月1日至2018年4月30日期间的工程垫资款利息及项目延期损失费共计525万元，于2018年4月30日之前付清，并按每月15万元计算至支付完毕之日止；三、奇文公司对其施工的涉案工程享有优先受偿权；四、案件受理费188917元，减半收取94458.5元、保全费5000元，合计99458.5元，由鸿天房公司承担。另查明，2016年5月4日、5月10日，***因认购鸿天房公司开发的银川市兴庆区南薰东街北侧、红花渠东侧天都十六区东区东六铺104商铺，通过其个人农业银行卡账户向鸿天房公司转款19万元、用农业银行卡通过POS机刷卡交易366562元，交易对方鸿臻公司，鸿天房公司分别在交易当日向***开具金额为20万元、366562元的认购商铺财务收据各一张。2016年5月10日，***与鸿天房公司签订《商铺认购合同》，约定***购买鸿天房公司名下位于兴庆区南薰街北侧、红花渠东侧暂定名为天都16区东六号楼一层104号商铺，建筑面积33.01㎡，单价18455.2元/㎡，总价款609206元整。同日，***与鸿天房公司还签订《商铺委托经营合同》，约定***将其购买的上述商铺的投资经营管理权委托鸿天房公司，由鸿天房公司在保证***收益的基础上，在法律规定的范围进行合法经营。委托期限为三年，自2016年5月10日起，止于2019年5月10日。***的收益为：第一年为该商业用房合同总价款中已付金额的7%，第二年为该商业用房合同总价款中已付金额的8%，第三年为该商业用房合同总价款中已付金额的9%；***第一年收益已在双方签订商铺委托合同之日直接抵充购房款。***于签订合同时向鸿天房公司出具收到上述商铺第一年收益42644元抵顶购房款的收据。因鸿天房公司未履行调解协议确定的债务，奇文公司向一审法院申请强制执行。在一审法院执行过程中，***对查封的银川市兴庆区南薰东街北侧、红花渠东侧天都十六区东区东六铺104号商铺提出执行异议。经一审法院在执行程序中进行审查，作出（2018）宁01执异236号执行裁定书，裁定：解除对宁夏回族自治区银川市兴庆区南薰东街北侧、红花渠东侧天都十六区东六号楼一层104号商铺的查封。奇文公司向一审法院提起诉讼。

一审法院认为，本案争议的焦点为***是否享有对涉案银川市兴庆区南薰东街北侧、红花渠东侧天都十六区东六号楼一层104号商铺的民事权益并阻却对涉案房屋的查封执行，即奇文公司主张对涉案商铺继续执行的请求应否予以支持。本案审理中，***提交的《商铺认购合同》《商铺委托经营合同》、缴纳房款的银行业务凭证、银联卡交易凭单、收款收据等证据，奇文公司对***提交的证据的真实性不予认可，但其不能提供证据否定***所提交证据；奇文公司以***所支付款项未实际支付给鸿天房公司，但根据***提交的银联卡交易凭证，***转款是通过银联卡刷POS机的形式支付，POS机由鸿天房公司所掌握，交易的金额与鸿天房公司开具收据相一致；奇文公司称在***与鸿天房公司签订合同并付款时，鸿天房公司与鸿臻公司无投资关系，但奇文公司未否认鸿天房公司与鸿臻公司在此之前的出资关系，***提交的银联卡交易凭证所载明的交易对方为鸿臻公司账户的POS机由鸿天房公司掌握、使用，奇文公司无证据证明***缴纳购房款虚假的事实，故奇文公司的辩称应不予采信。***提交的证据可以证明***在人民法院对涉案房屋查封前已签订合法有效的书面买卖合同，并已支付合同约定的全部房款并实际占有、收益，***购买涉案商铺是其真实意思表示。***对涉案商铺所提交的证据符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四、第二十八条规定的形式要件，且根据《最高人民法院关于建设工程优先受偿权批复》“第一条：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。第二条：消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”的规定，***享有足以排除一审法院对涉案商铺查封执行的民事权益。奇文公司主张对涉案银川市兴庆区南薰东街北侧、红花渠东侧天都十六区东六号楼一层104号商铺继续执行的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十三条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十八条规定，判决：驳回奇文公司的诉讼请求。案件受理费100元，由奇文公司负担。

本院二审中，双方当事人均坚持一审的举证质证意见。二审期间，双方均未向本院提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：奇文公司的执行异议之诉能否成立，即***是否就案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益。一、关于是否在人民法院查封之前签订合法有效的书面买卖合同且合法占有该不动产的问题。本案中，***在一审法院查封案涉房屋之前已与鸿天房公司签订了《商铺认购合同》，约定由鸿天房公司将案涉商铺出售给***，该合同是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。在签订《商铺认购合同》同时，***又与鸿天房公司签订《商铺委托经营合同》，约定***将购买商铺的投资经营管理权委托给鸿天房公司，委托期限自2016年5月11日至2019年5月10日，故***在一审中已提交的《商铺认购合同》《商铺委托经营合同》等证据，足以证明其在一审法院查封之前就已实际占有和使用案涉房屋。奇文公司称***未实际占有案涉房屋，其与鸿天房公司签订的是名为委托经营，实为民间借贷的合同。当事人对其主张有责任提交证据予以证明，否则要承担举证不能的不利后果。因奇文公司并未举证证明***与鸿天房公司间的房屋买卖合同关系实为民间借贷关系，一审判决认定在人民法院查封之前***已经合法占有使用该房屋并无不当。二、关于***是否已经支付价款的问题。本案中，***与鸿天房公司签订《商铺认购合同》后，***通过银行转账支付19万元、POS机刷卡支付366562元，鸿天房公司向***出具金额为20万元、366562元收据两张。***还与鸿天房公司约定以商铺委托经营第一年的收益42644元抵顶部分购房款，鸿天房公司也向***出具了收据。奇文公司称***支付房款时鸿臻公司已不再是鸿天房公司的股东，其将购房款付至鸿臻公司账户有违常理。因鸿天房公司与鸿臻公司之前存在投资关系，账户为鸿臻公司的POS机由鸿天房公司掌管使用，一审判决认定***通过POS机刷卡向鸿天房公司支付购房款并无不当。

综上所述，***就案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益，奇文公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由宁夏奇文安全系统工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长*锋

审判员***

审判员马豪

二〇一九年十一月五日

书记员卢杰