某某、山西省煤炭地质水文勘查研究院劳动争议民事二审民事判决书

山西省太原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋01民终5741号 上诉人（原审原告）：**，住太原市。 被上诉人（原审被告）：山西省煤炭地质水文勘查研究院。 法定代表人：**，院长。 委托诉讼代理人：**，住太原市。 委托诉讼代理人：**，山西华炬律师事务所律师。 上诉人**因与被上诉人山西省煤炭地质水文勘查研究院劳动争议纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2021）晋0105民初598号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 **上诉请求：1、撤销太原市小店区人民法院（2021）晋0105民初598号民事判决；2、改判支持上诉人的诉讼请求；3、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：2021年1月8日，上诉人以劳动争议纠纷为案由，将被上诉人诉至太原市小店区人民法院，法院以简易程序立案受理，经2月4日、3月4日两次开庭审理后，依职权转为普通程序审理，于4月22日开庭审理。原审在事实上，或模糊真相，或回避事实，或偏袒被上诉人；在法律适用上，任意扩张解释法律规定。没有做到以事实为依据，以法律为准绳，没有让劳动者在这个案件上感到公平正义。一、原审判决认定事实错误，明显偏祖被上诉人，是造成错案的重要原因。对于原审认定的以下事实上诉人无异议，上诉人“通过招工”进入被上诉人，被上诉人是事业单位。但对于以下事实原审没有查清：（一）原审判决认定上诉人入职的身份是合同制工人依据不足，未确认被上诉人的经费来源系财政全额拨款，不符合举证责任的规则。本案确定上诉人的身份性质是事业编制人员，被上诉人的类型是财政补助全额拨款事业单位，是认定被上诉人应否发放上诉人未上班期间工资的关键问题。《事业单位工作人员工资制度改革方案》第二条规定，对全额拨款、差额拨款、自收自支三种不同类型的事业单位，实行不同的工资管理办法。“（一）全额拨款单位，执行国家统一的工资制度和工资标准。在工资构成中，固定部分为百分之七十，活的部分为百分之三十。这些单位在核定编制的基础上，可实行工资总额包干，增人不增工资总额，减人不减工资总额，节余的工资，单位可自主安排使用。（二）差额拨款单位，按照国家制定的工资制度和工资标准执行，在工资构成中，固定部分为百分之六十，活的部分为百分之四十。差额拨款单位，根据经费自主程度，按照国家有关规定，实行工资总额包干或其他符合自身特点的管理办法，促使其逐步减少国家财政拨款，向经费自收自支过渡。（三）自收自支单位，有条件的可实行企业化管理或企业工资制度，做到自主经营，自负盈亏。”即，对于财政补助全额拨款的事业单位，其在编人员的工资由财政拨额保障支持，无论上班与否，单位都应当发放其在编人员的工资，除非其内部政策有相反规定。原审中，对于上诉人入职后至2011年3月重新安排工作前的身份性质是事业编制，被上诉人称上诉人是合同制工人，但未提交证据予以支持；对于被上诉人的单位类型，上诉人提交的国家事业单位登记管理局事业在线网登记的信息显示：被上诉人是经费来源为财政补助全额拨款的事业单位。被上诉人辩称其是差额拨款，但未提交任何证据予以证明。第一，认定上诉人身份的依据应当是上诉人的人事档案，不是入职方式。上诉人的人事档案是由被上诉人掌握、管理。原审判决认定“1992年7月，原告以合同制工人的身份入职被告，．．．．．．／2011年3月，．．．．．．原告现属于事业编制身份。”在案证据材料缺乏上诉人人事档案等相关证据材料，法院也未要求被上诉人提交其掌管的上诉人的人事档案，以上诉人入职方式认定其身份是合同制工人缺乏证据支持。第二，确认被上诉人的单位类型应当按照举证责任的规则。依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条和第一百零八条之规定，结合本案的相关事实，法院应当依法确认被上诉人是财政全额拨款单位的事实，但原审判决未予确认。被上诉人认可上诉人是其在编人员，其内部政策明确规定，对下岗、内部待业等不上班的人员应当发放工资，并没有不上班不发工资的政策。因此，在上诉人未提供劳动期间，被上诉人应当向上诉人发放工资。原审判决以上诉人的入职方式认定其入职身份是合同制工人，未依法确认被上诉人的单位类型，模糊了在1997年7月至2011年3月期间，上诉人的工资是有财政资金保障，被上诉人应发而未发的事实，明显是偏袒被上诉人，是错误的。（二）原审判决认定上诉人与被上诉人属“长期两不找”，劳动关系处于中止状态的事实错误。首先，原审判决对上诉人提供证明其曾要求被上诉人解决工作的的证据材料未予认定，不符合常情常理。要求补发工资是上诉人自己的事情，上诉人母亲尚且为此十多年坚持上访，上诉人没有理由置身事外，袖手旁观。本案的事实是弱势的劳动者上诉人多年不断找强势的用人单位被上诉人解决，被上诉人为打击报复其母亲上访而一再推脱，未予解决，不是“长期两不找”。其次，本案事实不符合劳动关系中止履行的法定情形。原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发（1995）309号）第28条规定，用人单位只有在劳动者因违法犯罪被“收容审查、拘留或逮捕”时，方可与劳动者中止履行劳动合同。《山西劳动合同条例》第二十三条、第二十四条规定，用人单位与劳动者可以协商中止履行劳动合同，并应当采用书面形式约定恢复履行的期限或条件，中止履行劳动合同的期间，不计入劳动者在用人单位的工作年限。本案中，上诉人没有因违法犯罪被审查、拘留或逮捕，也从未与被上诉人协商约定中止履行劳动合同，更不存在双方协商约定恢复履行劳动合同的书面材料。而且，在1997年7月至2011年3月期间，被上诉人也一直持续计算上诉人的工作年限，上诉人也按照被上诉人的要求，支付了全部社会保险费用，包括依法应当由被上诉人缴纳的部分，证明上诉人与被上诉人之间一直存在管理与被管理的关系，存在劳动法上的权利和义务关系，劳动关系从未中止履行。原审判决以上诉人与被上诉人1997年7月至2011年3月期间属于长期两不找，认定双方之间劳动关系处于中止状态是错误的。二、原审判决以上诉人与被上诉人长期两不找，认定双方的劳动关系处于中止状态，系适用法律错误原审判决认定双方之间的状态属于“长期两不找”已显属错误，原审判决将“长期两不找”认定为劳动关系中止，没有法律依据，属于适用法律错误。综上所述，上诉人与被上诉人在1997年7月至2011年3月期间的劳动关系从未中止。上诉人的工资是财政拨款保障的，被上诉人应当向上诉人支付上述期间的工资、福利待遇及应当承担的社保费、住房公积金等费用。原审判决认定事实错误，适用法律错误。为维护上诉人的合法权益，依据民事诉讼法第一百七十条第二项、第三项之规定，请二审法院依法查明事实，改判支持上诉人的上诉请求。 山西省煤炭地质水文勘查研究院辩称：一、原审判决认定事实正确，结合上诉人离职历史背景和证据，答辩人不存在为打击报复原告母亲而要求上诉人不上班的情况。上诉人不上班均属于自动离岗，产生的后果应由本人承担。答辩人在此事中并无过错，不应承担任何责任，上诉人不上班后，答辩人仍保留其正式职工身份，医保、公积金等均按期缴纳，不存在给其造成损失的情况。劳保、福利等按国家规定，对于在岗工作的职工发放，上诉人不上班、不工作，答辩人不发放劳保福利符合法律规定，上诉人先去深圳打工，后在太原打工，也不存在生活苦难的问题。上诉人**1997年11月至2011年3月未在答辩人处上班事实认定正确，一审法院认定符合客观事实。二、原审判决适用法律正确，一审法院认定1997年11月至2011年3月双方属于“长期两不找”的认定符合客观事实。《中华人民共和国劳动法》以及《中华人民共和国劳动合同法》均明确规定了劳动者即用人单位解除劳动关系应以明示的方式履行相应的解除手续，而长期两不找的双方均未履行解除手续，不符合劳动关系解除的法律规定，不应认定事实解除。长期两不找期间，劳动者未提供劳动，根据按劳分配的原则，劳动者无权要求用人单位支付工资等任何福利待遇，一审法院认为“双方劳动关系处于中止状态，在此期间，劳动关系保留，劳动合同暂停履行，用人单位可以不支付劳动报酬并停止缴纳社会保险费”适用法律正确。三、“长期两不找”法理解释，2009年北京市高级人民法院，北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件适用问题研讨会会议纪要》第十四条对长期两不找关系做了明确的释明，根据法理释明，“两不找”实际属于劳动关系的中止，在这种情况下，劳动者可随时要求上班，也可要求解除或终止劳动关系。本案中上诉人2011年要求上班，答辩人安排其上班，事实上结束了劳动关系的中止状态，恢复了劳动关系，答辩人无过错，不应承担任何责任。四、举轻以明重。《山西省人民政府办公厅转发省人力资源社会保障厅等部门关于山西省机关事业单位“吃空饷”问题集中治理活动实施方案的通知》（晋政办发【2014】89号）精神，有关人员不在岗而违纪违规领取工资、津贴补贴的，属于个人“吃空饷”。如果答辩人给上诉人发放任何工资及福利待遇显然违反国家政策，属于“吃空饷”，应按上述通知处理，处理吃空饷尚且如此严厉，如果答辩人给上诉人补发放任何工资及福利待遇，属于补发空饷，省人力资源社会保障厅等部门的处理更会严厉，答辩人及负责人和相关责任人员会被追究责任，显然对上诉人没有进行清退也属犯错误。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，根据法理及有关政策，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉人的上诉请求。 **向一审法院起诉请求：1、判决被告向原告支付14年的工资损失、晋级损失、劳保福利损失等共计800000元；2、被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实，1992年7月，原告以合同制工人的身份入职被告。原告先在第二工程处404钻机工作，后到被告下属的山西汇镪磁性材料制作有限公司工作。后原告开始未在被告处上班，关于未上班的时间，原告**为1997年7月，被告**为1997年11月。关于未能上班的原因，原告**系被告打击报复其母亲上访故让其挂职人事处但不给原告安排工作岗位，被告**是原告主动离岗不上班。原、被告双方对原告不上班的时间及原因各执一词，均未提供充分证据予以证明。2011年3月，被告安排原告继续工作，目前原告在被告的物资供销中心工作，原告现属于事业编制身份。自原告不上班至2011年3月前，被告未向原告支付过工资、福利，也未发放过生活费。2001年12月27日至2011年5月25日期间，原告向被告交付过2011年3月前的养老、失业、公积金、医保、生育保险费共计9374.61元。2019年10月30日，原告向山西省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求为：被告赔偿原告1998年至2011年13年的工资损失、晋级损失、青春损失、医保损失、住房公积金损失、劳保福利损失等共计人民币1500000元。2020年10月19日，山西省劳动人事争议仲裁委员会作出晋劳人仲裁字［2019］223号仲裁裁决书，裁决内容为：驳回原告的仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，因而诉来本院。原告主张的800000元损失的计算方式为：1997年7月至2011年2月的工资共206860元、1997年至2011年2月的奖金67500元（4500元／年×15年）、1997年至2010年的福利7500元（500元／年×15年）、2007年1月至2011年8月的公积金9226元、15年（1997年7月至2011年2月）的社保费用3000元（包括养老失业生育等社保费用）、15年（1997年7月至2011年2月）的医保费36000元、幼儿园入园补贴1500元、原告交被告的费用9374.61元，上述费用共计340960.61元，考虑到通货膨胀的因素，原告主张800000元。经查，2021年2月5日的《山西省省直基本医疗保险参保缴费人员证明》显示：原告参加工作日期为1992年7月1日，在职状态，参保人医保缴费累计月数共197月，本统筹地区实际缴费197月，自2004年10月至2021年2月。2021年2月5日的《山西省社会保险参保缴费人员证明》显示：参保单位是山西省煤炭地质水文勘查研究院，原告的失业保险本统筹地区缴费起止时间是2012年1月至2021年1月，本统筹地区实际缴费年限9年1月。原告的工伤保险缴费起止日期自2013年1月至2020年12月，本统筹地区实际缴费年限为8年0月。原告的养老保险本统筹地区缴费起止时间是2014年10月至2021年1月，本统筹地区实际缴费年限为6年4月。被告提交的《住房公积金账户明细查询清册》显示目前可查到的是2007年6月开始有关原告的公积金信息。另查明，被告在2011年3月23日形成的《山西省煤炭地质水文勘察研究院对***上访事项的处理意见》的部分内容为：“关于***补发儿、女工资的诉求：水勘院实际属于差额拨款、企业化经营的事业单位，没有关于职工不上班期间工资照发的规定。建议***通过劳动仲裁渠道解决这一问题．．．．．．***就**丢失事项坚持上访14年．．．．．．”被告在2012年5月25日形成的《关于***信访积案申请终结的报告》的部分内容为：“信访人***．．．．．．主要诉求：1．要求归还在抢占房屋被清出时丢失的**，或作价赔偿600万元，2．补发儿子、女儿工资．．．．．．自1997年以来，***进行上访的理由主要有三条，第一条是．．．．．．第二条是．．．．．．第三条是由于其长期上访，单位停发了其子女的工资。但据当时情况及现有资料来看，李的上述理由均不能成立，其所述过程和事实完全不符。且提出的要求均为不合理要求．．．．．．关于子女工资的问题，***儿子**、女儿***，现均为我院职工。分别于一九九二年七月和十月经招工程序进入我院。一年中同时解决两个子女的就业问题，在我院是极其罕见的。这也是在***一再吵闹下，时任院领导为维护正常工作环境而做出的决定。***参加工作后被安排在当时我院下属的飚马汽修厂工作，任前台接待。并与当时汽修厂聘任的技师***恋爱结婚。1998年，其夫离开飚马汽修厂，创办了自己的个体修配厂（太原翔龙汽修厂）。因业务有交叉，时任汽修厂负责人***有意调整***工作岗位，并征求她本人意见。***却自此时起就不再上班，而是去了自己家的汽修厂工作。按当时院里的相关规定，对于不上班的职工，院里不再发放工资。因而其自不上班之月起，工资即给予停发。在此期间，***从未到院相关部门提出过上班要求，也未提出过工资要求。**参加工作后安排到了院工程处的404钻机，但其上班总是时断时续。1996年，在其母***的多次要求下，重新调整到院下属的汇镪磁性材料有限公司工作。1998年，在其姐姐、姐夫开办汽修厂后，**也去了汽修厂工作，并自此不再到单位上班，磁材公司根据院里的规定停发了**的工资。直到2011年，***、**分别提出恢复上班，院领导于2011年将***安排到物业管理处工作，将**安排到物资供应处工作，并自上班之日发放工资．．．．．．***、**的工作问题及工资问题与***是否上访没有任何关系．．．．．．关于补发儿子**，女儿***工资的诉求，因国家没有正常工作人员不上班照领工资相关规定，建议其通过劳动仲裁渠道解决．．．．．．对于其子女的工资问题，也一再建议其通过劳动仲裁进行处理，并提出由此产生的诉讼费由我院承担，且保证积极配合相关部门调查处理。但因***的要求完全不合理，且其本人无协商诚意而无结果．．．．．．2007年后，***开始频繁进京上访，闹访．．．．．．”被告在2017年5月24日形成的《关于***反映家中财物丢失等相关问题的结案报告》的部分内容为：“信访人主要诉求：1．诉单位‘私闯民宅，造成财产损失’．．．．．．4．要求单位补发其子女不上班期间的工资．．．．．．近年来，上访人***的诉求不断增加，由最初要求赔偿“丢失**”逐步增加到现在的“盗窃财物”、“打击迫害”以及子女不上班期间工资等问题．．．．．．***提出的“子女工资”问题，应由当事者本人提出，与***无关，不能作为***上访的事由．．．．．．”确认以上事实的证据有原告提交的事业单位法人证书、《山西省省直基本医疗保险参保缴费人员证明》、《山西省社会保险参保缴费人员证明》、《山西省煤炭地质水文勘察研究院对***上访事项的处理意见》、《关于***信访积案申请终结的报告》、《关于***反映家中财物丢失等相关问题的结案报告》、仲裁裁决书，被告提交的《住房公积金账户明细查询清册》、企业信息查询单、收款收据及当事人的**等，上述证据经当庭举证、质证及本院审查，另有本案庭审笔录在卷佐证，足以采信。 一审法院认为，人民法院审理案件，以事实为依据、以法律为准绳。在涉案当事人对案件事实争议较大的时候，根据当事人所提供的证据以及举证责任的分配来认定案件事实并适用法律法规进行裁判。具体到本案中，对于原告在1997年7月或1997年11月开始至2011年3月前未在被告处上班的事实，本院予以认定。但对于原告未上班的原因，原告**系被告打击报复母亲上访致使其无班可上，被告辩称系原告主动离岗，双方均无直接证据证明其主张。本案原告也未提供有力证据证明其在2011年3月上班前曾经因工作问题要求被告解决，故本院认定在2011年3月原告开始上班前本案存在“原告长期未向被告提供任何劳动，被告也未给原告发放过任何工资及福利待遇，但被告一直未与原告解除劳动关系”的事实，原告与被告之间的状况属于“长期两不找”的情况，在此期间，双方的劳动关系处于中止状态，该中止履行状态不同于用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业导致劳动者未提供劳动的情形，在劳动关系中止履行期间，用人单位与劳动者之间并不存在劳动法上的权利义务关系，用人单位可以不支付劳动报酬、不发放福利并停止缴纳社会保险费。故原告的全部诉讼请求，证据及法律依据均不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告**的全部诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由原告**负担。 本院二审期间，被上诉人提交了人力资源保障部中央组织部中央编办财政部《关于建立机关事业单位防治“吃空响”问题长效机制的指导意见》、《国务院办公厅转发人力资源社会保障部等部门关于开展机关事业单位“吃空饷”问题长效机制的指导意见》、《山西省人民政府办公厅转发省人力资源社会保障厅等部门关于山西省机关事业单位“吃空饷”问题集中治理活动实施方案的通知》等文件。证明如若补发工资，上诉人便属于“吃空饷”人员，被上诉人则属于违规发放工资。本院组织当事人进行质证，上诉人认为上述文件与本案无关。本院对该证据的真实性予以认定。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，上诉人**在1998年至2011年期间未在被上诉人单位上班提供劳动，双方对该事实均无异议，本院予以认定。关于上诉人称被上诉人因打击报复上诉人母亲不让其上班，因其未提供相关证据，本院对其持有的不上班理由不予采信。《中华人民共和国劳动法》第四十六条规定，工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。用人单位支付劳动报酬的前提是劳动者提供劳动，而本案上诉人**在上述期间未提供劳动，其无权要求被上诉人支付工资及其它福利待遇，被上诉人亦无义务向劳动者支付劳动报酬等，双方在上述期间的劳动关系处于中止状态。故，上诉人主张被上诉人支付相应工资、福利待遇的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　李　　翠　　萍 审 判 员　   　 ** 审 判 员　   　 ** 二〇二一年十一月十二日 法官助理　    *** 书 记 员　   　 **