陕西中侨建工集团有限公司、西安景寓置业有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）陕01民终11435号

上诉人（原审原告）：***，男，1969年12月11日出生，汉族，住福建省泉州市。

委托诉讼代理人：夏祥钢，陕西哲勤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：田胜勇，陕西哲勤律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：陕西中侨建工集团有限公司，住所地陕西省咸阳市。

法定代表人：田军虎，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨军锋，男，该公司员工，住陕西省乾县。

被上诉人（原审被告）：***，男，1975年3月31日出生，汉族，住陕西省西安市鄠邑区。

被上诉人（原审被告）：西安景寓置业有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区。

法定代表人：琚保卫，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨理论，陕西润海律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨远，陕西润海律师事务所律师。

原审第三人：陕西港华建筑工程有限公司西安建筑安装分公司，营业场所陕西省西安市灞桥区。

负责人：***，该分公司经理。

上诉人***因与被上诉人陕西中侨建工集团有限公司（以下简称：中侨公司）、***、西安景寓置业有限公司（以下简称：景寓公司），原审第三人陕西港华建筑工程有限公司西安建筑安装分公司（以下简称：港华西安分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2022）陕0104民初2989号民事裁定书，向本院提起上诉。本院于2022年7月11日立案后，依法适用普通程序，由审判员唐居文独任审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审裁定书，指令西安市莲湖区人民法院审理。事实和理由：本案原告是***个人，其在2010年3月就挂靠陕西港华建筑工程有限公司，自主经营，自负盈亏，独立核算，债权债务自己承担。关于***在本案中法律关系中的身份问题，应当经过开庭审理，查明案件事实后判断，一审法院简单以企业登记信息判断***在工程施工关系中的身份，与事实不符。实际施工人与发包人在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，实际施工人有权直接向发包人主张工程款。本案与港华西安分公司起诉中侨公司、***、景寓公司建设工程施工合同纠纷一案并不冲突，关于案涉工程款的实际债权人问题，法院可以合并审理，在查明案件事实后作出裁判。

中侨公司辩称，中侨公司在2014年10月16日、2015年8月28日与港华西安分公司签订合同，并非与个人签订合同，施工中资料交接等事项均有港华西安分公司盖章，请求二审法院驳回***的上诉请求。

景寓公司辩称，在***提起本案诉讼前，港华西安分公司已经就同一案件事实提起诉讼。本案中，一审法院认定***系港华西安分公司负责人，在担任港华西安分公司负责人期间从事的工程系履行职务的行为，据此产生的权利义务由港华西安分公司承担，该事实认定正确。退一步讲，即使***有权提起本案诉讼，但景寓公司与***及港华西安分公司之间并无施工合同关系，景寓公司无需向***或港华西安分公司支付任何工程款。综上，***提起本案诉讼系重复起诉，且***并不具有提起本案诉讼的主体资格。退一步讲，即使***具有诉讼资格，景寓公司也不存在向其支付任何款项的情形。一审法院事实认定及法律适用正确，应当驳回***的上诉请求。

***未提交答辩意见。

港华西安分公司未陈述意见。

***向一审法院起诉请求：l、中侨公司、***共同向其支付工程款2437169.19元及逾期利息44664.29元（自2019年2月24日起暂计算至2019年8月19日，实际应计算至工程款本息全部支付完毕之日止）；2、中侨公司、***共同向其支付未按期返还履约保证金的损失15635.28元；3、景寓公司在欠付工程价款范围内承担付款责任；4、本案诉讼费用由中侨公司、***、景寓公司承担。

一审法院认定事实：2014年10月16日，中侨公司（甲方）与港华西安分公司（乙方）签订《安装工程（扩大式）劳务分包合同》，约定中侨公司将西关村5#、6#楼按照包工包料包主材的方式承包给乙方施工；乙方承包的施工范围：本工程全套施工图纸中除消防、弱电（仅含预埋)、户内地暖（地辐热管铺设、配电安装）、电梯、高低压及通风设备部分以外的全部安装内容；合同价款执行西安景寓置业有限公司与陕西中侨建筑安装工程有限公司的《施工合同》的工程量计价方式取费标准为依据；甲方管理费为安装税前总造价的11%（含一切配合费、不含税金），建设单位与甲方提供的安装工程主材费及设备费甲方不计取乙方管理费，税金由甲方代扣代缴，乙方不在缴纳其他摊派费用；付款方式为：乙方垫资施工任一栋楼主体至十五层，甲方应在十五天内支付己完工程量的70%的工程款，任一栋楼主体至十五层以后按月进度的70%付款（其中主体结构封顶十五日内付已完成工程量的80%），竣工验收后支付已完成工程量价款90%的工程款，结算完成后两个月内支付安装总造价95%的工程款，下余5%作为保修金，保修期满三年后一次付清；作为签订合同和合作的前提条件，合同履约保证金为壹佰万元人民币保证金，合同签订后三日内乙方向甲方缴纳保证金肆拾万元，乙方进入工地后土建施工至基础垫层再缴纳保证金陆拾万元，该笔保证金由项目部出具收款收据，并在任一栋楼主体十五层及主体封顶前陆续返还完毕（各返还50%），如不能按期返还，甲方承担所欠乙方款项每月3%的损失费。

2015年8月28日，中侨公司（甲方）与港华西安分公司（乙方）签订《安装工程（扩大式）劳务分包合同》，约定中侨公司将糜家桥安置楼按照包工包料（主材辅材）的方式承包给乙方施工；施工范围：本工程全套施工图纸中除消防、弱电（仅含预埋)、户内地暖（地辐热管铺设、配件安装）、电梯、高低压及通风设备部分以外的全部安装内容；由乙方编制预算并代表甲方与建设单位核对工程量造价，为双方最终工程量造价决算基准，并代表甲方向建设单位主材认质认价；如主材甲供，主材费不收取管理费；合同价款执行西安景寓置业有限公司与陕西中侨建筑安装工程有限公司的《施工合同》的工程量计价方式取费标准为依据；甲方管理费为安装税前总造价的12%（含一切配合费、乙方免费使用垂直运输机械、不含税金），建设单位与甲方提供的安装工程主材费及设备费甲方不计取乙方管理费；付款方式为：乙方垫资施工本栋楼主体至十五层，甲方应在十五天内支付己完合格工程量的70%的工程款，本栋楼主体至十五层以后按月进度合格工程量的70%付款（其中主体结构封顶十五日内付已完成合格工程量的80%），竣工验收后支付已完成工程量价款90%的工程款，结算完成后两个月内支付安装总造价95%的工程款，下余5%作为保修金，保修期满三年后一次付清；作为签订合同和合作的前提条件，合同履约保证金为伍拾万元人民币保证金，合同签订后三日内乙方向甲方缴纳保证金叁拾万元，2015年9月底再缴纳保证金贰拾万元，该笔保证金由项目部出据收款收据，并在本栋楼主体十五层及主体封顶前陆续返还完毕（各返还50%），如不能按期返还，甲方承担所欠乙方该款项每月3%的损失费。

2020年6月1日，本院作出（2020）陕01破申9号民事裁定，受理了申请人西安建工第五建筑集团有限公司对被申请人陕西港华建筑工程有限公司（以下简称：港华公司）的破产清算申请，并作出（2020）陕01破17号之一、（2020）陕01破17号之十的决定，指定及更换了破产管理人。

一审法院于2020年6月4日受理的港华西安分公司起诉中侨公司、***、景寓公司建设工程施工合同纠纷一案，所涉事实与本案相同，该案尚在审理中。

一审法院认为，***起诉所依据的两份《安装工程（扩大式）劳务分包合同》的合同主体为中侨公司与港华西安分公司，***并非合同相对方。***在担任港华西安分公司负责人期间所从事的工作系履行职务的行为，据此所产生的权利义务应由港华西安分公司承担。***以其为实际施工人为由直接向发包人主张工程款，突破了合同相对性，***主体并不适格，故***的起诉不符合法律规定的起诉条件，应予以驳回。并且，港华西安分公司依据相同事实主张权利的案件尚未审结，而港华西安分公司系港华公司的分支机构，港华公司已破产清算，故案涉两份《安装工程（扩大式）劳务分包合同》的合同权利应由陕西港华建筑工程有限公司破产管理人主张。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条、第一百五十七条第一款第（三）项、第二款之规定，裁定：驳回***的起诉。案件受理费26779元（***已预交），全额退还。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提交了五组证据，第一组：关于同意成立“陕西港华建筑工程有限公司安装分公司”的批复函，拟证明港华公司于2010年3月同意成立港华西安分公司，由***负责分公司筹备组建工作，分公司自主经营，自负盈亏，独立核算，债权债务自己承担，与港华公司无关；第二组：港华西安分公司银行账户全部明细，拟证明港华西安分公司与港华公司之间没有任何账务往来，分公司财产独立于港华公司，***以成立分公司的形式挂靠港华公司；第三组：证据1、2014年10月16日安装工程劳务分包合同，证据2、2015年5月7日补充协议书，证据3、2015年8月28日安装工程劳务分包合同，证据4、2018年12月24日景寓学府三期西关村及糜家桥安置楼安装工程结算书，拟证明***与中侨公司签订劳务分包合同，编制预算、核对造价、负责结算，部分工程款支付至***个人账户；第四组：证据1、现场管理人员名单，证据2、人社局文书、工人花名册、考勤表、工资表、工资支付凭证、郑真彬工行明细、***建行账户明细，证据3、保险费发票，拟证明***组织、安排工人施工，并负责发放工人工资，为工人购买商业保险；第五组：材料买卖合同、货物清单、甲供材交接确认单、接收单，拟证明***负责工程材料采购，安排管理人员接收材料，支付材料款。中侨公司对该五组证据的证明目的均不认可，认为第一、二组证据是港华西安分公司内部账务，其不清楚；第三组证据真实性认可，证明目的不认可，反而可以证明其是与港华西安分公司签订的合同；第四、五组证据是港华西安分公司内部相关资料及货物清单，证明目的不认可，是***个人制作的。景寓公司仅认可银行流水，其他真实性均不认可，证明目的也均不认可。认为港华公司及港华西安分公司内部文件与本案无关；景寓公司并没有参与案涉合同的签订及结算，与景寓公司没有关系。同时景寓公司提交了西安市莲湖区法院作出的（2020）陕0104民初5289号民事判决书和港华西安分公司企业信用信息公示报告，拟证明***提起本案系重复诉讼。***质证认可上述证据的真实性，不认可证明目的，认为实际施工人的认定是实体问题，应开庭审理。中侨公司对上述证据的真实性和证明目的均认可。另查明，在（2020）陕0104民初5289号案件中，港华西安分公司认为其完成案涉工程，并以港华西安分公司作为原告就案涉工程向中侨公司、***和景寓公司主张支付工程款，起诉时港华西安分公司的负责人是***。另，原审查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点是***是否为本案的适格原告。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定，“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”首先，港华西安分公司已经就案涉合同纠纷提起诉讼，在该案起诉时，***系港华西安分公司负责人，由此可知***在该案中认为港华西安分公司完成了案涉工程，有权主张案涉工程款，***在本案中又以其系实际施工人为由就同一工程诉请工程款，与前述主张相矛盾，构成反言；其次，案涉合同签字盖章的双方为中侨公司和港华西安分公司，***作为港华西安分公司的负责人，其提供的关于案涉合同履行过程中的资料系其履行职务行为过程中形成并获取的，不能证明其个人是案涉工程的实际施工人；最后，关于***与港华公司之间的关系，并非本案审理范围，其与港华公司之间的债权债务纠纷，应另行主张。综上，***并非本案的适格原告，对其上诉请求，本院依法不予支持。

综上，***的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百七十八条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审 判 员　唐居文

二〇二二年七月二十六日

法官助理　杨晓睿

书 记 员　王超帅