东莞市信宇建筑工程有限公司、某某工伤保险待遇纠纷二审民事判决书

广东省东莞市中级人民法院

民事判决书

（2017）粤19民终4356号

上诉人（原审原告）：东莞市信宇建筑工程有限公司，住所地：广东省东莞市麻涌镇麻四村。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：袁雪祝，广东华文律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1966年9月22日出生，汉族，住重庆市忠县，

委托诉讼代理人：***，男，1966年3月3日出生，土家族，住重庆市石柱县，

上诉人东莞市信宇建筑工程有限公司（以下简称为信宇公司）因与被上诉人***工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971民初5470号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

信宇公司不服仲裁裁决，起诉请求：1．信宇公司无需向***支付一次性伤残补助金差额14763元、一次性工伤医疗补助金差额1641元；2．信宇公司按***月平均工资3487元的标准向***支付停工留薪期工资17435元、一次性伤残就业补助金13948元；3．信宇公司按100元/天的标准向***支付护理费差额人民币1000元。

原审法院依照《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、信宇公司应于判决发生法律效力之日起三日内向***支付一次性伤残补助金差额14763元、一次性工伤医疗补助金差额1641元、一次性伤残就业补助金24304元、停工留薪期间工资30380元、护理费差额1000元，合共72088元；二、驳回信宇公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费5元，由信宇公司负担。

原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971民初5470号民事判决书。

信宇公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审认定***的月平均工资为6076元是错误的。（一）原审法院认为***在2016年2、3月份的上班时间不足174小时，故计算工资时应予以剔除是错误的，没有法律依据。首先，《广东省工伤保险条例》第六十三条的规定并没有要求未满174小时（21.75×8）的月份所得工资在计算平均工资时应当予以剔除。其次，原审法院的认定也不符合建筑行业的惯例。建筑行业不同于其他普通制造行业，建筑工人的上班时间，受施工天气、施工工序、工人身体素质、工人请假、工人劳动强度等诸多因素的影响，原审法院将***上班时间不足174小时的月份予以剔除是不符合建筑行业的惯例，对信宇公司也明显是不公平的。再次，将不足174小时的月份工资在计算平均工资时予以剔除也不符合东莞司法惯例，这有广东省东莞市中级人民法院（2014）东中法民五终字第1358号民事判决为证。（二）***的月平均工资为3487元，相应的工伤待遇应当按照该标准计付。首先，信宇公司已提供了***的工资凭证，完成了举证责任。根据***签名确认的领取工资明细，***2016年2月、3月、4月分别出工1.6工时天、14.1工时天、21.7工时天，工资收入分别为448元、3948元、6076元，月平均工资收入为3487元。其次，造成***在2016年2月、3月出勤天数低于21.75天的原因并非信宇公司造成的。2016年2月份春节期间，***因为回老家过春节等原因，直至过完元宵节之后才回来工地上班，而2016年3月份是雨季，客观上不具备施工条件，所以，***在2016年2月、3月出勤天数低于21.75天，并非信宇公司造成。二、原审法院按***月平均工资6076元计算工伤赔偿待遇对信宇公司明显不公平。（一）信宇公司与***约定280元/工时天的计薪标准，实际上已经考虑到了不能出勤上工的因素。因为建筑行业无法确定每天都能出勤上工，按照多劳多得的惯例，约定按实际出勤上工天数作为计薪依据，并没有违反法律的禁止性规定。因此，在确定***的工伤赔偿基数即月平均工资收入时，不能就高不就低，把低工资收入的约定予以剔除。（二）劳动争议案件不适用举证倒置规则，不应当挑选***最高工资收入的月份来确定其月平均工资收入。原审法院如果认定信宇公司没有完成***月平均工资收入水平的举证责任，则应当根据《广东省工资支付条例》第四十八条第二款的规定，即“用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定”，而不是专门挑选***的最高工资的月份计算***的月平均工资收入。原审将出工工时天和普通的考勤天数混为一谈，错误的认定***的月平均工资收入为6076元，应予以纠正。故信宇公司请求本院撤销原审判决，改判：1．信宇公司无需向***支付一次性伤残补助金差额14763元、一次性工伤医疗补助金差额1641元。2．信宇公司按***月平均工资3487元的标准向***支付停工留薪期工资17435元、一次性伤残就业补助金13948元，以及护理费差额1000元。

***答辩称：原审法院认为***在2016年2、3月份上班时间不足174小时，故计算工资时应予以剔除，以2016年4月份工资6076元来计算***的月平均工资时公平合理、正确的。首先，***进入信宇公司工作，期间从未向信宇公司请过任何假，无旷工，有未出勤的原因不在于***。信宇公司雇佣***，占用了***的劳动时间，理应向***提供劳动条件，***受伤前2月、3月分别出勤1.6天、14.1天，未出勤原因不在于***而是信宇公司。其次，信宇公司与***对公司待遇口头明确约定为280元/天标准计算，信宇公司在原审庭审中当庭也已确认该事实。最后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十一条规定和《广东省工资支付条例》第三十五条规定，结合本案，原审将***受伤前出勤均未满法定正常工作21.75天的2月、3月份在计算***月平均工资时予以剔除，认为***受伤前的月平均工资应为4月份出勤21.75天折算为6076元是公平合理的，符合常理。综上所述，信宇公司依法向***支付共计款项72088元，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，***请求本院维持原判，驳回信宇公司全部上诉请求，维护***的合法权益。

本院经审理对原审判决查明的事实予以确认。

本院认为，本案应为工伤保险待遇纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对信宇公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据信宇公司的上诉意见，本案的争议焦点在于***的受伤前月平均工资应如何确定。本院认为，信宇公司与***均确认双方口头约定***的工资标准为280元/日，则按21.75天/月的正常工作时间来算，***的正常工作时间工资应为6090元/月。***于2015年12月20日入职信宇公司，于2016年2月份才正式出工计算工时，直至2016年5月3日发生工伤，***发生工伤前，其2月份、3月份未满勤，工资数额明显低于***的正常工作时间工资，故原审按***满勤月份即4月份的工资来计算***的各项工伤保险待遇，其处理正确，本院予以确认。原审对***的各项工伤保险待遇处理无误，本院予以维持。

综上，信宇公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，本院判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由信宇公司承担（已预交）。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一七年八月四日

书记员***

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