某某华新技术工程有限公司与大连长兴某某装饰装修工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

大连长兴岛经济技术开发区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）辽0292民初424号

原告：***华新技术工程有限公司，住所地辽宁省大连长兴岛经济区石窑街39号4#生产厂房，统一社会信用代码：91210244726002806E。

法定代表人：王文军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张海清，女，该公司职员。

委托诉讼代理人：吴玉娟，辽宁文柳山律师事务所律师，执业证号：12102199911712944。

被告：大连长兴**装饰装修工程有限公司，住所地辽宁省大连长兴岛经济区滨海路金海明珠小区3号1单元10层2号，统一社会信用代码：91210244MA0QF1D40H。

法定代表人：**，该公司经理。

委托诉讼代理人：翟一丹，辽宁添赢律师事务所律师，执业证号：12102200911215623。

被告：**，男，1970年4月19日出生，汉族，系大连长兴**装饰装修工程有限公司经理，户籍地辽宁省瓦房店市，现住大连金普新区。

委托诉讼代理人：翟一丹，辽宁添赢律师事务所律师，执业证号：12102200911215623。

被告：胡嘉麟，女，1971年7月10日出生，汉族，住辽宁省大连经济技术开发区。

被告：大连长兴机电安装工程有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区西南路80号，统一社会信用代码：91210204118530576J。

法定代表人：王文。

原告***华新技术工程有限公司（以下简称凯华公司）与被告大连长兴**装饰装修工程有限公司（以下简称**公司）、**、胡嘉麟建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月18日作出（2018）辽0292民初267号民事判决书，被告**公司、**提出上诉。辽宁省大连市中级人民法院经审理，于2019年3月14日作出（2019）辽02民终287号民事裁定书，裁定：一、撤销辽宁省大连长兴岛经济技术开发区人民法院（2018）辽0292民初267号民事判决；二、本案发回辽宁省大连长兴岛经济技术开发区人民法院重审。本案于2019年6月6日立案后，原告申请追加大连长兴机电安装有限公司（以下简称机电公司）作为被告参加诉讼，本院予以准许。依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告凯华公司的委托诉讼代理人张海清、吴玉娟，被告**公司的法定代表人**、委托诉讼代理人翟一丹（暨被告**的委托诉讼代理人），被告胡嘉麟到庭参加诉讼，被告机电公司经本院公告传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告凯华公司向本院提出诉讼请求：1.被告机电公司返还原告工程款40万元及赔偿收到款项后恶意实际占用期间的利息损失，按照年息6%计算至其实际履行完毕之日止，暂计算至2019年7月4日为118567元，承担原告律师代理费2万元，上述合计538576元；2.被告**公司、**、胡嘉麟对上述诉讼请求承担连带赔偿责任。事实和理由：原告与大连长兴机电安装有限公司长兴岛分公司（以下简称机电分公司）于2013年11月20日签订了***华长兴岛结构胶粘剂和环氧树脂固化项目电力安装工程（以下简称案涉工程）建设工程施工合同，于2014年1月15日签订了补充协议，约定机电分公司以固定总价680240元承建案涉工程，工期为2014年4月1日至6月30日；逾期竣工，按日1‰给付违约金。合同和协议签订后，被告**分三次从原告处取走工程款共40万元（2014年1月24日10万元、7月17日10万元、12月26日20万元）,但除了完成设计图纸外，并未实际施工，原告再三催促无果。因机电分公司负责人和被告**公司（系自然人独资）的投资人均是案涉工程项目的实际承包人被告**，又因机电分公司于2016年6月被吊销营业执照，原告与被告**公司、被告**于2017年10月19日重新签订了合同变更协议，约定由被告**公司替代机电分公司继续履行案涉工程承包责任，并重新约定施工进度节点为2017年10月23日前办完施工、用电手续、完成设备采购，于11月10日前必须进场施工，于11月27日前施工完毕，于12月5日前正式通电；重新确定已付工程款为40万元，如被告**公司未按上述节点进度执行，原告有权解除双方签订的全部协议并有权追回工程款，且由此发生的费用和损失全部由**公司承担。变更协议签订后，**公司、**未按施工进度节点履行合同义务，原告向**发微信告知解除协议，被告**同意解除，并同意以房还款。因**公司、**的违约行为，给原告造成了巨额的生产和经营损失；依据变更协议第4条约定和相关法律规定，**公司应当返还原告的工程款、承担本案的全部费用及赔偿损失。被告**公司为自然人独资有限公司，适用《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，被告**无据证明股东的财产独立于公司，依照该规定，实行举证方举证责任倒置，否则一人股东就得对公司债务承担连带责任。被告**应对原告的诉讼请求承担连带责任。因**将原告支付的工程款取走后存入个人账户，并未用于工程建设，而用于与被告胡嘉麟夫妻共同生活或生产经营，属于夫妻共同债务，请求胡嘉麟与被告**共同承担连带责任。

被告**公司辩称，不同意原告的诉讼请求。1.在工程施工过程中，**垫付了大量的工程款，由于原告没有向机电公司全额支付应付的工程款，导致**的垫付款无法得到公司的核销，造成的损失应当由原告承担；2.原告诉称被告仅提供了设计图纸与事实不符，根据双方签署的建设工程施工合同的约定，图纸应当由发包方即原告提供，这也是建设施工合同的惯例；3.**是机电分公司的负责人，也是案涉项目的项目经理，其在施工过程中的所有行为都是履行职务行为，既不是与原告签署合同的当事方，也不是本案中权利义务的承接方，依法不应当对本案工程款承担连带责任；4.本案涉及的工程项目已经完成了所有的土建、电气、基础设施、路面铺设等项目的施工，原告也以第三次付款20万元的行为认可了该工程至少完成了80%的工程量，而原告所支付的款项仅仅40万元，远未达到符合该工程的相对应的工程款，而案涉工程完工之后，原告已经实际使用至今，根据相关司法解释的规定，对于未经竣工验收而实际使用的工程，按照竣工验收来确定工程款；5.原告所称的合同变更协议是无效的，二审法院对该协议无效认定符合法律规定。案涉工程是电力安装工程，依法应当经有资质的施工单位进行施工，并且属于强制招投标项目；关于合同变更协议，**公司只是一家经营室内装饰装修的企业，对于本案涉及公共安全利益的电力安装项目根本没有承揽资质，另外根据我国招投标法及相关解释的规定，招投标合同签订后，合同签署双方在主合同之外所签署的其他的合同，一方当事方可以主张无效，而事实上该合同变更协议签署之后，原告在合同约定的工期未满之前就又同另一方签署了同样的合同，并且双方实际履行了，原告以实际行为否认了该合同的效力，因此该合同的签署方**公司对本案不应承担任何责任。

被告**的答辩意见同**公司。

被告机电公司未提交答辩状，亦未提交证据。

被告胡嘉麟辩称，不同意原告的诉讼请求。**与原告签订的合同其不知情，是**工作上的行为，与家庭生活无关。当时**不但不给生活费，还不断从其处拿钱垫付工程款，至离婚时其还欠其40万元。无论**是否对原告负债，都是超出家庭生活之外的工作上的事情，与其本人没有关系。原告也没有任何证据证明原告与**的账目往来用于家庭的共同生活。根据最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件有关问题适用法律的解释第三条规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间，以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务主张权利的，人民法院不予支持。因此原告对其的主张不能成立，请求法院予以驳回。

原告与被告围绕诉讼请求提交的证据，本院组织双方当事人当庭进行了质证。原告提交以下证据：1.建设工程施工合同和补充协议各一份，以证明合同和协议中约定了机电分公司以固定总价680240元承建案涉工程，约定工期为2014年4月1日至6月30日，逾期竣工，按日千分之一给付违约金等事项；2.支票存根3份，以证明合同和补充协议签订后，**于2014年1月24日取走10万元、7月17日取走10万元、12月26日取走20万元，共取工程款40万元；3.合同变更协议一份，以证明约定由**公司替代机电分公司继续履行案涉工程承包合同，并重新约定施工进度节点为2017年10月23日前办完施工、用电手续、完成设备采购，于11月10日前必须进场施工，于11月27日前施工完毕，于12月5日前正式通电；重新确定已付工程款为40万元，如**公司未按上述节点进度执行，原告有权解除双方签订全部协议并有权追回工程款，且由此发生的费用和损失全部由**公司承担。并约定**公司必须与有电力安装相关资质的企业签署施工合同，并上报原告一份；4.***华新技术工程有限公司正式用电工程合同及旭龙公司电力设施使用许可证各一份，以证明**公司与旭龙公司在合同中约定了为原告施工的正式用电工程总价款为46万元，**公司只提供图纸，旭龙公司负责工程所需的全部建筑材料，购配件、设备等物资采购，合同签订后的2017年10月25日支付合同额的50%，工程验收合格送电前支付剩余的50%，合同签订后，**公司第一次应付款未付，旭龙公司也未给原告实际施工；同时证明在该合同签订时间点的2017年10月25日，**公司并未给原告进行任何施工或购买过设备；5.***华新技术工程有限公司正式用电工程合同一份，以证明原告为案涉工程与大连长兴岛经济区申隆机电工程技术有限公司（以下简称申隆公司）重新签订合同，并约定了工程总价款为46万元及申隆公司负责工程所需的全部建筑材料、购配件、设备等物资采购等事项；同时证明在该合同签订时间点的2017年11月16日，**公司并未给原告进行任何施工或购买过设备；6.企业网银回单（付款）凭证3份，以证明原告为案涉工程向申隆公司支付工程46万元，案涉工程实际由申隆公司完成；7.微信记录截屏一份，以证明申隆公司完成原告的正式用电合同后，原告向**发微信要求还款，**同意，表示愿意以房抵债；8.机电分公司企业信用信息公示报告和**公司营业执照副本和转账支票背书各一份，以证明机电分公司负责人和**公司投资人均是**，**将三次从原告处取走的工程款共40万元均全部背书至个人名下，可以证明**与机电分公司及**公司财产混同，**应当与**公司承担连带责任；9.全国婚姻登记管理信息系统查询结果一份，以证明**将40万元工程款全部背书至个人名下使用时，是在与胡嘉麟夫妻关系存续期间，胡嘉麟应当与**对共同生活所负债务承担给付责任；10.委托律师合同和律师费增值税普通发票及付款凭证各一份，以证明原告因为此案支付的律师费，属于原告的损失，双方补充协议和变更协议均约定违约损失由违约方承担；11.原告与申隆公司签订的正式用电安装合同，向该公司提交的图纸一份（原件在申隆公司），以证明案涉工程由申隆公司施工，并不是由**和**公司施工。**对证据1的真实性无异议，对原告所证明的问题有异议，该证据的编制部分依据中华人民共和国招投标法的规定，本合同签订后发包人和承包人不能再行订立背离本合同实质性内容的其他协议，原告和机电分公司的确签订了该案涉合同，工期和工程款的给付在合同中有明确的约定，但本合同也约定了关于停复工的指令方是由发包方进行，并且延期给付工程款发包人也应当承担相应的延期违约责任，同时合同对工程量也进行了详细的约定；对补充协议的真实性无异议，该补充协议因为违反法律规定及违反当事人在签订建设工程施工合同所陈述的意思表示，其部分条款是无效的，但该补充协议第一条关于临时电的约定恰好证明了原告与机电分公司关于临时电的接入承诺给予4万的奖励；证据2仅能证明**代领了40万元的款项，不能证明原告想要证明的款项给付了**，同时这三张支票之后所附的专用收款收据都是由本案工程施工合同签署方机电分公司签章，认可了40万元款项的收款方为机电分公司，至于收到款项之后公司如何处置与原告无关。口头申请法庭要求原告提交三份支票所对应的专用收款收据日期分别为2014年1月24日，2014年12月22日，2014年7月17日，收款方为大连长兴机电安装工程有限公司长兴岛分公司。对证据3的真实性无异议，对证据证明问题有异议，一、该协议的签署方为原告和**公司，其想要变更的却是原告与机电分公司之间签署的合同，从合同主体角度说，第三人无权对他人所签订的合同进行变更；**公司无电力安装工程资质，依法无权签署这样的一个承包合同，该合同违反法律的强制性规定，应为无效；原告将该合同变更协议中所涉工程交予案外人进行施工，也以实际行为否认了该变更协议的效力，故**公司不应该对案涉工程或者案涉相应的债权债务等承担任何责任；对证据4的真实性无异议，该合同是在原告和**公司签署了前述的合同变更协议之后，为了履行该变更协议而签署的施工合同，由于合同变更协议无效，所以该施工合同也没有履行；证据5与本案无关，不予质证；证据6不予质证，与被告无关；证据7看不出微信交流的双方，更体现不出来跟本案的任何一方有关，内容也看不出与本案有任何关联，对该证据的真实性及证明的问题都有异议，不予认可；证据8关于机电分公司的真实性无异议，但是对想要证明的问题有异议，**是机电分公司的负责人，该分公司为非独立核算单位，不存在财务混同的问题，公司法中所说的财务混同指的是股东和公司之间，而**不是公司股东，不符合财务混同的要件，原告主张的机电分公司和**之间财务混同在法律上不适格，**公司的营业执照真实性无异议，**只是**公司的法定代表人，也不符合法律规定的财务混同的要件。**：对转账支票背书的真实性无异议，但是该转账支票所记载的背书人均为机电分公司，表明机电分公司收到了该三笔款项，至于公司收到款项之后如何处分，与原告无关；证据9不是原件，对其真实性无法核实，关于原告所要阐述的问题被告意见如下：一、不能够以夫妻关系存续期间所获得的所有款项均列为夫妻共同债务，根据相关司法解释，除非债权人能够明确的举证证明所涉及的债务用于夫妻共同生活，否则对于家庭生活之外的债务不属于夫妻共同债务；对证据10委托合同的真实性无异议，对于想要证明的问题：从委托事项上来说，是原告与**公司、**建设工程施工合同的纠纷，而本案中无论**公司还是**和原告之间均没有签署过建设工程施工合同，因此该委托合同与本案无关；本案涉及的所有合同约定中均没有关于律师费的约定，该费用不应该得到支持，而且原告也没有提供实际交纳该律师费的相应发票原件，对该律师费不予认可。增值税发票是复印件，其真实性不予认可。**公司和原告所签署的合同变更协议，从主体方面无权变更原告和其他人所签订的主合同，主体不适格。另外**公司也没有承揽机电安装工程的相应资质，该合同违反法律规定；该合同在二审法院已经否认了其有效性，该合同也没有实际履行，原告和**公司签署完之后，即与第三方又签署了同样内容的合同，并且与第三方实际履行了该合同，从以上几点证明该合同无效，**公司对本案不承担任何的权利义务。胡嘉麟对证据9的真实性无异议，但认为不能证明原告所要证明的事项；其他证据不了解情况，不予质证。**公司的质证意见同**。本院对证据7不予认定，对其他证据的真实性予以认定，对需要证明的问题在本院认为部分阐述。

被告**提交下列证据：1.建设工程施工合同一份，编制部分可以证明补充协议中关于付款方式的变更是属于对合同实质性内容的变更，该约定是无效的，但补充协议中关于临时电的约定仍旧有效，被告**不是合同的当事方，是机电分公司的负责人，签署合同是在履行职务行为，对案涉工程不负有连带责任，案涉工程为固定总价合同，被告为案涉工程项目经理，工程内容包括4大项，涵盖原告厂房建设中全部供电设施设备的安装，管线铺设，基础设施建设，变电站的购买安装直至最终完成配送电，图纸由原告提供；工程停、复工由发包方指令，原告在工程量完成80%后，应付款至工程款的80%，竣工验收后应负足全部工程款；2.企业信息查询卡一份，证明**是机电分公司负责人，签署合同是履行职务行为；3.补充协议一份，以证明双方约定乙方协调第三方为甲方项目接通临时电，并处理协调用电过程中电业局的检查，临时用电转入正式用电后，甲方给予乙方4万元奖励，从双方真实意思表示的角度来说，该奖励是对乙方在临时用电协调过程中以及应对电业局检查，包括垫付电费等所付出的对价，是对已发生款项的偿付，原告应给付该笔费用；原告支付第三笔款，证明工程已完成量达到80%；4.证明一份，以证明被告完成了补充协议约定的临时用电义务，原告应依约兑现4万元的承诺；5.银行流水一份，以证明截至2014年12月29日，工程已完成量达到80%，因此原告依据约定给付了第三笔款项；从转账记录上可以看出，被告**为案涉工程购买了厢式变电站，并以转账的方式支付了一部分款项，银行流水中的取现，转账均是为了案涉工程垫付人工费和材料费，其中唐旭庭是电缆、电气设备的供应商，证明案涉工程施工过程中发生了人工费、设备费和物料费；6.工业品买卖合同（编号：NZ-G-2014）、图纸、收款收据各一份，以证明案涉工程项目中配电柜价款58806元；7.工业品买卖合同（编号：N140033）、收款收据各一份，以证明案涉工程项目中的厢式变电站，规格为315KVA，价款31万元；厢式变电站至今存放在仓库中；8.长兴岛变电台基础结算书、图纸各一份，以证明案涉工程项目厢式变电站土建基础施工完成，并经过竣工结算、验收，该部分土建的完工是所有施工项目的最后一步，剩下的工作就是厢式变电站的安装；9.供电方案审批单一份，以证明案涉工程厢式变电站未安装之外，供、受电系统工程均告完工，并通过行政审批；10.工程进度告知单一份，以证明案涉工程发生停工，根据建设施工合同约定，工程的停复工系根据发包方即原告指令做出；原告应承担一切停工后果，并向承包方承担因停工所造成的损失，停工之前，该工程项目仅余厢式变电站未安装，其余包括临时电接通、管线敷设、管道施工、基础土建工程，变电站座基工程均施工完毕，且其中一部分已经有资质部门出具结算报告，具备竣工验收条件；案涉工程仍旧使用之前接通的临时电，一方面印证了抚顺精美石油主管吴怀成的证言真实性，另一方面原告应依约承担临时电发生的费用；11.工程竣工验收前进度计划说明一份，以证明现场用电接的是临时电，原设计的315千瓦的供电箱尚未安装；12.工程设计图纸一份，以证明该图纸涵盖了电气安装、基础施工工程两部分的土建工程，其中电器部分包括20千瓦的配电装置和0.4千瓦的配电装置接线图及315千伏安厢式变电站的电气设计，土建部分包括排管路径和电气井的布置图，电线电缆的爬梯图、支架及积水坑的设计图，J-2建筑图和J-2结构图，厢式变电站的基地平面图、装置铺设图、基础施工图，其中关于电气部分的设计，设计的型号、电路设计均和被告所提交的工业品买卖合同中所涉及的低压配电柜、进线柜和电容器柜相符合，厢式配电站的型号315千伏安也和被告所购买的厢式变电站型号相符合，土建部分的设计图纸和被告所提交的变电台基础工程结算书所附图纸相一致，证明被告所提供的所有的物料、设备购买证据及土建方面的施工都是按照原告所提供的图纸做出的，是本案实际发生的项目；13.机电分公司出具的收款收据，证明原告所给付的款项是由机电分公司收受，而不是由被告**收受，再一次强调机电分公司收到款项之后的处置与原告没有关系，原告对该款项要求**承担返还义务没有任何事实和法律依据。**申请证人张某和吴某（常用名吴怀成）出庭作证，以证明**雇佣他人完成了案涉工程的临时供电项目。

原告对证据1真实性无异议，但对证明事项有异议，该建设工程施工合同就是原告与机电分公司签订的，不存在招标行为，因此以招标工程补充协议对合同的实质内容进行变更的观点不能成立，该合同系与机电分公司签订的，该合同是有效的，补充协议也是有效的。被告认为合同中约定工程量完成80%，付款至80%，系反推因原告第三次付款至80%，而证明工程完成80%，该意见不能成立，不能以原告提前付款来反推工程量，工程是否实际完工应当以完工结算等相关证据来证明；合同中约定了停复工应按照原告的指令，但原告的证据表明多次催促被告施工，多次签订合同要求其继续施工，但被告拒不履行原告的指令和合同的约定。证据2真实性无异议，**是负责人，**取款的时候，其是以个人在原告的支票根上签字取走，原告不否认在取款当时其可能是为公司取款，但取款后通过原告的证据8已经证明其将款项背书转移至个人名下，该行为就不属于履行职务行为，而属于滥用负责人及股东权利，损害债权人利益的行为，其应当对该行为承担连带返还工程款和赔偿利息损失的责任；证据3是对用电协议的补充，该协议应为有效，协议中原告强度的是临时用电转为正式用电后一次性4万元的奖励，是被告对本案焦灼的重点强度的问题，但应该正确理解该条款，被告没有证据证明原告转入正式用电，原告无须依据该条款给其奖励；证据4不属实；证据5中账户名称是**，在2014年7月22日存入10万元，2014年1月27日存入10万元，2014年12月29日存入20万元，该行为恰恰证明了**将原告给付的40万元工程款全部存入到个人账户，属于**与公司财产混同，存入后其向其他案外人专款的所有凭据因并无转款事由，也无其他证据证明是用于案涉工程款，因此该证据并不能证明被告的将款项用于案涉工程的主张；证据6、7真实性原告不了解，无法确认，但是对证明事项有异议，因该两份合同的签订时间分别为2014年1月27日，和2014年5月20日，合同的内容是厢式变电站和电容器柜等，该合同是否履行无交货凭证、支付凭证等相关证据予以印证，另该合同中的设备并未用于案涉工程，被告也没有证据证明用于案涉工程，而且该设备的时间与原告证据4：2017年10月25日签订的与旭龙公司签订的合同内容，**公司要求旭龙公司提供与案涉工程所有的设备材料相矛盾，与其提供的证据10、11相矛盾，可以证明该两份合同的设备并未用于案涉工程，也与本案原审第一次庭审**在笔录第5页，本案基本事实清楚，没有太大异议相矛盾，也与其在第6页陈述的在未施工期间由申隆公司协调重新启动该项目的自认相矛盾，同时与其对本案的施工只完成变电室基础26000元的自认相矛盾，与**自认的与原告的冯文山经理微信聊天截屏中内容，未干工程同意以房抵款相矛盾，因此可以证明该设备并未用于案涉工程；对厢式变电站的照片真实性有异议，因该变电站图片并不是原告的，也未用于案涉工程；证据8结算书并没有原告的签章确认，其提供的封皮虽然有原告的公司名称的字样，但并不是原告出具的，原告不知情，因此对该结算单的真实性有异议，该结算单并没有项目的工程名称，并不能证明是对原告的案涉工程的结算；图纸是复印件，不能确定其真实性，也不能证明被告完成案涉工程；证据9为复印件，无法核实其真实性，也不能证明被告完成了案涉工程；证据10工程进度告知单真实性无异议，证明事项恰恰能够证明在2017年7月21日期间原告仍然在催促被告，在此之前也多次催促被告进场施工，但在2017年7月21日，被告尚未进行施工；证据11不是原件，而是彩打的复印件，该证据的第5项，现场接的是临时电，变压器由于施工方原因尚未安装，需要政府协商解决，就是因为被告取走40万元后没有施工，给原告造成了损失，该证据并不能证明现场的供电临时电是由被告所提供，恰恰能证明在2017年10月10日被告的案涉工程并未安装施工；原告对两个证人当庭作证内容不认可，认为与事实不符。本院对证据1、2、3、5、10、13予以认定；在案涉工程履行过程中，**系机电分公司的负责人，但其提供的买卖合同等证据均系以其个人名义实施，**作为个人，不是合同当事人，无权向发包人原告主张其对案涉工程所实施的施工行为，**的个人施工行为只能与机电分公司及机电公司结算，只有机电公司及机电分公司才有权与原告就案涉工程造价进行结算。故对其他证据，因未经机电分公司确认，原告也未确认，故不予认定。

被告胡嘉麟提交下列证据：1.建设工程施工合同一份，以证明工程合同是原告与机电分公司签订的，当时**是分公司负责人，签合同是职务行为，与**个人无关，与其本人也无关；2.公示系统查询信息一份，以证明**是机电分公司的负责人，和原告签合同是他职责范围，是职务行为，与个人和家庭没有关系；3.离婚证一份，以证明其与**在2016年9月26日离婚，《合同变更协议》签订时间是在其与**离婚之后，该协议与其无关，其也不知情；4.微信聊天记录一份，欠据一份，以证明从2011年我和**结婚开始，他基本让就不给我钱，不负担家庭开支，生活没有办法继续维持，这是导致我俩感情破裂的根本原因，在离婚的时候，他还欠我40万元，至今没还，原告说工程上的钱用在家庭生活上根本和事实不相符；5.银行流水一份，以证明**的钱没有一笔是转给其本人的，**一直在垫款干活，原告付的工程款之所以转存给**是机电分公司对他垫付款的核销。原告对证据1、2的真实性无异议，对证明事项有异议，**提供的银行流水可以证明，在转存工程款到**个人名下的时间是在2014年，是在双方婚姻关系存续期间；对证据3真实性无异议，对证明事项有异议，质证意见同上；对证据4的真实性有异议，因其二人原系夫妻关系，双方有利害关系，不能确定该欠据形成于2016年9月26日，与本案无关；对证据5质证意见同上。**公司与**对上述证据无异议。本院对证据1、2、3予以认定，证据4与本案无关，不予认定，对证据5的真实性予以认定。**公司未提交证据。

根据双方当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年11月20日，原告与机电分公司签订协议书一份，内容为：变电所内高低压设备安装，外线电缆敷设（仅含变电所内高低压电缆，不含二次配出电缆），厢式变电亭的基础及电缆保护槽管设备连接，配送电调试。工期自2014年4月1日至2014年6月30日，合同价款680240元。2014年1月15日，双方又签订补充协议一份，约定机电分公司协助原告办理临时用电和正式用电申报手续，项目临时用电转入正式用电后，原告一次性奖励机电分公司4万元，付款方式修改为合同签订生效后支付工程款10万元，2014年3月15日支付10万元，工程量完成80%后，再支付27万元，符合竣工要求，待工程结束验收后支付剩余的工程款，留5%工程款作为质保金，一年后付清。原告分别于2014年1月26日、2014年7月21日、2014年11月26日向机电分公司转账40万元，此款项由机电分公司负责人**领取。2017年10月19日，原告与**公司签订合同变更协议一份，约定案涉工程全部转到**公司，由**公司继续履行完成，约定工程最后完工时间为2017年12月5日（正式通电），此协议并未实际履行。2017年11月16日，原告就案涉工程与申隆公司签订“***华新技术工程有限公司正式用电工程合同”，申隆公司将案涉工程完成，原告支付申隆公司工程款46万元。

**公司系**独资设立的有限责任公司，成立于2016年7月19日，经营范围为室内外装饰装修；建材销售，国内一般贸易。

机电分公司于2016年6月28日被吊销营业执照。

被告**与被告胡嘉麟于2011年11月11日结婚，于2016年9月26日离婚。

2018年4月25日，原告与辽宁文柳山律师事务所签订委托律师合同一份，委托事项为代为办理其与**公司、**建设工程施工合同纠纷一案，代理费为2万元。

本院认为，本案的争议焦点系原告与**公司所签订的“合同变更协议”的效力问题。该协议内容为案涉电力安装工程施工合同，作为协议签订方，**公司的经营范围为“室内外装饰装修；建材销售，国内一般贸易。”其并无电力安装工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，应认定无效，故合同变更协议违反了法律的禁止性规定，系无效协议；该协议的签订方是原告与**公司，**作为**公司的法定代表人在协议上签字，机电分公司并非协议签订方，该协议将原告与机电分公司所签订的建设工程施工合同约定的机电分公司的合同义务转由**公司履行的约定也系无效约定，不产生相应的法律效力。

原告在起诉书中称机电分公司除了完成设计图纸外，并未对案涉工程进行实际施工，在庭审中又称机电分公司所施工的基础工程部分造价只有18000元左右。原告在与**公司签订合同变更协议后，又与申隆公司签订了***华新技术公司有限公司正式用电工程合同，由申隆公司在机电分公司施工的基础上完成了案涉工程，因原告与机电公司并未就案涉工程已完成的工程量进行结算，故原告应提供证据证实机电分公司所施工部分的工程量，原告自述的工程量不能作为认定机电分公司实际施工工程造价的依据。经本院释明，原告明确表示不申请对案涉工程机电分公司所施工部分的工程量进行鉴定。在工程量不确定的情况下，原告无权要求机电公司返还已付工程款40万元。**作为机电分公司的负责人，代表机电分公司支取了原告支付的工程款，机电分公司收到此款之后转账给**的行为系其公司的内部事务，与原告无关；**与**公司之间的资金往来与本案无关；**与胡嘉麟在夫妻存续期间的账户往来与本案无关。

综上所述，原告的诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

驳回原告***华新技术工程有限公司的诉讼请求。

案件受理费8967元，保全费3120元，由原告***华新技术工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。

审　判　长　　侯德强

人民陪审员　　苏丽波

人民陪审员　　葛丽君

二〇二〇年九月二十三日

书　记　员　　张　妮

附：相关法律条文

《中华人民共和国合同法》

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。