**、中铁西南科学研究院有限公司等劳动争议民事一审民事判决书

四川省成都市青羊区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川0105民初3464号

原告：**，男，1989年6月10日出生，汉族，住四川省广安市广安区。

委托诉讼代理人：谢湘川，四川华晨律师事务所律师。一般代理。

被告：中铁西南科学研究院有限公司，住所地：成都市西月城街118号。

法定代表人：万晓燕，党委书记、执行董事。

委托诉讼代理人：胡艺潇，女，1993年2月6日出生，汉族，住重庆市渝北区，公司工作人员。特别授权。

被告：四川金沙人力资源开发管理有限公司，住所地：成都市青羊区清江中路20号中国成都人力资源服务产业园13楼4号。

法定代表人：葛秀蓉，董事长。

委托诉讼代理人：张晗，女，1984年6月21日出生，汉族，住成都市锦江区，公司工作人员。特别授权。

原告**与被告中铁西南科学研究院有限公司（简称中铁西南院）、四川金沙人力资源开发管理有限公司（简称金沙人力公司）劳动争议一案，本院受理后，依法由审判员程文适用简易程序公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人谢湘川，被告中铁西南院的委托诉讼代理人胡艺潇，金沙人力公司的委托诉讼代理人张晗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**诉称，2008年，**进入中铁西南院工作，从事隧道监测岗位。2008年5月至2010年3月，中铁西南院未与**订立书面劳动合同。2010年4月1日，在中铁西南院安排下，非因**本人原因与金沙人力公司三次签订劳动合同，合同期直至2022年，实际仍在中铁西南院处从事隧道监测工作近13年。劳动关系存续期间，金沙人力公司从未安排带薪年休假，也从未支付未休年休假工资。2017年3月，金沙人力公司在无对外劳务派遣资质的情况下，将**派往在马来西亚注册的中铁西南院马来西亚分公司工作。同年7月6日，**在马来西亚吉隆坡工作期间因加班过多突发疾病，随即当地就医。同年7月15日，**返回成都，四川华西医院诊断为脑血管畸形瘤。至2020年7月，**处于病休状态。2020年7月17日，**病情好转向中铁西南院申请上班，公司回复收到。同年8月27日，金沙人力公司书面通知**次日到公司报到。次日，**到金沙人力公司处报到被告知没有合适的工作岗位。同年8月31日，金沙人力公司书面通知**，以旷工为由将**开除。据此，**诉请人民法院判令：1.中铁西南院、金沙人力公司连带支付**违法解除劳动合同经济赔偿金149073.75元（5962.95元/月×12.5个月×200%）；2.中铁西南院、金沙人力公司向**支付2008年5月至2010年5月未签书面劳动合同赔偿金28148.67元（2345.72元/月×12个月）；3.中铁西南院、金沙人力公司向**支付2008年至2017年带薪年休假工资7356.50元（45.98元/天×25天×200%＋101.15元/天×25天×200%）；4.中铁西南院、金沙人力公司向**支付6个月医疗补助费34401元；5.本案诉讼费由中铁西南院、金沙人力公司承担。

中铁西南院辩称，对第一项诉讼请求，中铁西南院作为用工单位以正当理由将**退回用人单位金沙人力公司。对第二、三项诉讼请求，已超过仲裁时效。对第五项诉讼请求，应予驳回。

金沙人力公司辩称，公司于2020年8月24日收到中铁西南院将**退回的通知函后，于8月26日通过EMS向**发送了《报到通知》，要求其收到后在2020年8月28日9时前往公司报到并重新安排工作，但**报到后拒绝回公司打卡上班等待重新安排工作，并于8月28日至8月31日连续旷工4天，公司根据双方2020年5月签订的《劳动合同》第十三条35款（2）、（3）项解除劳动合同，并非违法解除。公司与**在2008年5月至2010年5月期间并未建立劳动关系，不应支付该期间二倍的工资。根据公司与中铁西南院签订的《劳务派遣服务合同》，**的日常考勤、请休假、加班等日常管理由中铁西南院负责，经询问，中铁西南院已向**足额支付全部薪酬，该项诉讼请求应予驳回。**诉请的6个月医疗补助费未经仲裁，且根据相关法律规定公司并无义务支付该项费用，应予驳回。

经审理查明，2008年5月1日，**入职中铁西南院。

2010年4月1日，金沙人力公司（甲方）与**（乙方）签订《劳动合同》。主要约定，合同期限从2010年4月1日起至2012年3月31日止；乙方属甲方派遣员工，由甲方派遣到甲方客户单位中铁西南院服务，担任技术服务岗位工作等。

2011年10月9日，中铁西南院（甲方）与金沙人力公司（乙方）签订《劳务派遣服务合同》。主要约定，自本合同签订之日起，乙方向甲方派遣劳务工若干名，劳务工的劳动关系由乙方管理，工作关系、行政关系和其他关系由甲方管理等。

2012年4月1日，金沙人力公司（甲方）与**（乙方）续签《劳动合同》，将合同期限变更为自2012年4月1日起至2017年4月2日止。期间，**继续被派遣至中铁西南院从事监测工作。

2017年5月1日，金沙人力公司（甲方）与**（乙方）再次续签《劳动合同》。主要约定，合同期限从2017年5月1日起至2022年4月30日止，乙方的工作岗位为监测，工作地点为甲方业务经营范围所涉及的区域等。**继续在中铁西南院从事监测工作。

2017年7月4日，**因病休病假，后行颅内手术住院治疗，出院后回家继续康复治疗。同年12月1日至2018年7月31日期间，**到岗半工半休。2018年8月1日至2020年7月31日期间，**因康复治疗继续休病假。

2020年7月17日，**向金沙人力公司发送邮件《关于本人病情经过及病假期满回单位工作的申请》，请求病假期满后回公司上班。

2020年8月24日，中铁西南院向金沙人力公司出具《中铁西南院关于退回劳务外包员工**的函》。主要载明，根据隧道所所有岗位工作环境、劳动强度等情况，经隧道所班子研究，**同志目前身体状况不能满足隧道所工作条件，决定将**同志退回金沙人力公司，由金沙人力公司按照签订的协议约定以及相关法律法规妥善处理等。

2020年8月26日，金沙人力公司向**发出《报到通知书》，要求**于同年8月28日9时到公司报到，逾期不报到者，将视为自动离职。

2020年8月28日，**前往金沙人力公司报到。

2020年9月9日，金沙人力公司向**出具《解除（终止）劳动合同通知书》，以旷工为由于2020年8月31日解除与**之间的劳动合同。

2020年10月12日，**向四川省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：中铁西南院、金沙人力公司连带支付**违法解除劳动合同赔偿金149073.75元、2008年5月至2010年5月未签劳动合同双倍工资差额28148.67元、2008年至2017年未休年休假工资7356.50元。同年11月13日，该委作出川劳人仲案（2020）231号仲裁裁决书。裁决：金沙人力公司向**支付违法解除劳动合同赔偿金44500元，驳回**的其他仲裁请求。**不服，遂起诉来院。

另查明：2008年10月至2010年5月期间，**的社会保险费由中铁西南院缴纳。2010年6月至2020年8月期间，**的社会保险费由金沙人力公司缴纳。2016年7月至2017年6月期间，**养老保险个人缴纳部分合计2048.64元，医疗保险个人缴纳部分合计693.62元，失业保险个人缴纳部分合计138.77元。

上述事实有劳动合同、劳务派遣服务合同、仲裁裁决书、送达证明及当事人陈述等证据在案为证。

审理中，**为证明其休病假前的平均工资标准，向本院提交《中国建设银行个人活期账户收入交易明细》，并陈述当月发放上月工资，部分月份存在以现金形式发放部分工资的情况，刘兴旺系金沙人力公司工作人员。交易明细显示，2016年1月1日至2017年8月21日期间，有户名为“网银代发工资户”、“中铁西南科学研究院有限公司”、“四川金沙人力资源开发管理有限公司”、“刘兴旺”的账户向**进行银行转账，并附言“工资”。中铁西南院经质证后认为，对真实性无异议，但仅认可中铁西南院账户发放的工资。金沙人力公司经质证后认为，对真实性无异议，刘兴旺不是该公司工作人，仅认可金沙人力公司账户发放的工资。本院经审查后认为，户名为“网银代发工资户”、“中铁西南科学研究院有限公司”、“四川金沙人力资源开发管理有限公司”的银行转账应为该期间**的工资，**所述部分月份以现金发放部分工资未举证证明，刘兴旺无法确认其身份，本院对**的主张部分予以采信。故确认：2016年7月至2017年6月期间，**领取工资情况为：2016年7月4630.07元、8月4722.22元、9月5018.02元、10月1170.02元、11月3970.47元、12月7394.57元，2017年1月4120.82元、2月4120.82元、3月1365.02元、4月2905.02元、5月1365.02元、6月1303.75元。经核算，2016年7月至2017年6月期间，**的月平均实得工资为3507.15元，平均应得工资为3747.24元。

本院认为，一、关于违法解除劳动合同的赔偿金。2020年8月28日（星期五），**前往金沙人力公司报到后，金沙人力公司以旷工为由于2020年8月31日（星期一）起解除与**之间的劳动合同无事实依据，属于违法解除。根据劳动合同法第四十八条、第八十七条的规定，金沙人力公司应支付**违法解除劳动合同的赔偿金。2010年4月1日，**的用人单位由中铁西南研究院公司变更为金沙人力公司后，**仍在原工作场所、工作岗位工作。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]26号）第四十六条规定，在计算赔偿金时，**在中铁西南院的工作年限应合并计算为12年零4个月。2017年7月4日后，**长期休病假，计算赔偿金时应按**休病假前正常工作状态下12个月的平均工资计算。金沙人力公司应支付**违法解除劳动合同的赔偿金93681元（3747.24元/月×12.5个月×200%）。**主张中铁西南院与金沙人力公司承担连带责任因无法律依据，本院不予支持。二、关于2008年5月至2010年5月期间未订立书面劳动合同二倍的工资及2008年至2017年的未休年休假工资。劳动争议调解仲裁法第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。**至2020年10月12日才提起仲裁主张该两项费用，且未举证证明存在仲裁时效中断或中止的情形，金沙人力公司提出了时效抗辩，故上述两项诉讼请求因超过法定仲裁时效，本院不予支持。三、关于6个月医疗补助费。因**的该项诉讼请求未经仲裁前置程序，本案中不予处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：

一、四川金沙人力资源开发管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向**支付违法解除劳动合同的赔偿金93681元；

二、中铁西南科学研究院有限公司、四川金沙人力资源开发管理有限公司无需向**支付2008年5月至2010年5月未订立书面劳动合同二倍的工资28148.67元、2008年至2017年未休年休假工资7356.50元；

三、驳回**的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，减半收取为5元，由四川金沙人力资源开发管理有限公司公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。

本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判员　程　文

二〇二一年五月十四日

书记员　李燕婷