罗某1、罗某2等与涂方全等提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

云南省泸西县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云2527民初1007号

原告暨原告罗某1、原告罗某2的法定代理人：罗某3，男，1968年8月15日生，汉族，农民，小学文化，户籍地泸西县，现住泸西县。

原告：罗某1，男，2002年6月2日生，汉族，农民，小学文化，户籍地泸西县，现住泸西县。系原告罗某3长子。

原告：罗某2，男，2009年12月19日生，苗族，农民，在校学生，户籍地泸西县，现住泸西县。系原告罗某3次子。

原告：罗绍荣，男，1935年8月7日生，汉族，农民，小学文化，住泸西县。系原告罗某3父亲。

原告：张兰英，女，1938年12月27日生，汉族，农民，文盲，住泸西县。系原告罗某3母亲。

五原告共同委托诉讼代理人：李正明，云南鹏贤律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被告：涂方全，男，1977年1月26日生，汉族，居民，住重庆市云阳县。

被告：徐得权，男，1978年7月25日生，汉族，农民，户籍地贵州省兴义市，现住泸西县。

被告：吴劲锋，男，1979年11月27日生，汉族，居民，初中文化，住泸西县。

委托诉讼代理人：杨玉光，云南望达律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被告：陈金和，1967年6月10日生，汉族，农民，初中文化，住泸西县。

被告：云南锦辉房地产开发有限公司。

住所地：云南省红河州泸西县中枢镇迎宾路锦辉大厦。

法定代表人：李永文，系该公司执行董事。

被告：泸西县工程建筑有限责任总公司。

住所地：云南省红河州泸西县建设局院内。

法定代表人：安若峰，系该公司经理。

原告罗某3、罗某1、罗某2、罗绍荣、张兰英与被告涂方全、徐得权、吴劲锋、陈金和、云南锦辉房地产开发有限公司、泸西县工程建筑有限责任总公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年3月7日立案受理后，依法适用普通程序于2019年9月16日公开开庭进行审理，审理过程中，经原告罗某3、罗某1、罗某2、罗绍荣、张兰英申请，本院依法追加陈金和为被告参加诉讼，并于2019年10月25日再次公开开庭进行审理。两次开庭审理中，原告罗某3及原告罗某3、罗某1、罗某2、罗绍荣、张兰英的委托诉讼代理人李正明、被告吴劲锋的委托诉讼代理人杨玉光到庭参加诉讼，被告涂方全、徐得权经本院公告送达开庭传票等诉讼材料，未到庭参加诉讼，被告陈金和、云南锦辉房地产开发有限公司、泸西县工程建筑有限责任总公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告罗某3、罗某1、罗某2、罗绍荣、张兰英向本院提出诉讼请求：1.请求泸西县人民法院依法判令被告涂方全承担原告因此次受伤产生的医疗费25522.49元、误工费9400元、护理费5300元、住院伙食补助费5300元、营养费1590元（53天×30元／天）、伤残赔偿金86788.8元、后期治疗费6000元、被抚养人生活费17308.76元（罗某12738.4元、罗某212322.8元、罗绍荣1123.78元、张兰英1123.78元）、交通费、邮寄费630元、鉴定费1800元、精神损害抚慰金5000元，以上费用共计164640.05元，扣除已支付的1000元，实际应赔偿163640.05元。被告徐得权、被告吴劲锋、被告陈金和、被告云南锦辉房地产开发有限公司、被告泸西县工程建筑有限责任总公司承担连带赔偿责任。2.本案诉讼费用由六被告承担。事实和理由：2018年11月，原告罗某3经人介绍到被告涂方全承包的位于被告云南锦辉房地产开发有限公司泸西县锦辉逸城小区一标段5幢提供劳务，被告涂方全承包的项目为外墙粘贴。2018年11月15日下午，被告涂方全让原告罗某3到5幢5层角落上清理粉墙掉落的垃圾，下午5时许，原告罗某3在正常作业过程中，脚下踩踏的踏板突然断裂，导致原告罗某3从5层摔下受伤。随后，原告罗某3被送往泸西县人民医院进行抢救治疗，入院诊断为：1、创伤性肝破裂；2.右肾肾挫伤可能；3、右侧多发肋骨骨折；4、右侧创伤性血气胸；5、肺挫伤；6、失血性休克；7、创伤性休克；8、创伤性蛛网膜下出血；9、失血性贫血；10、枕部头部裂伤；11、多处皮肤挫伤。因被告未到泸西县人民医院续费，原告罗某3无奈于2019年1月7日出院。原告罗某3住院期间，被告仅垫付了29500元的医疗费、支付了1000元的生活费，现尚欠泸西县人民医院医疗费25232.49元未予结算。后原告罗某3到云南乾盛司法鉴定中心进行伤残及后期医疗费鉴定，云南乾盛司法鉴定中心于2019年2月18日作出的乾盛司鉴字临床[2019]第105231号《司法鉴定意见书》出具的鉴定意见为：（一）罗某3胸部损伤伤残等级鉴定为十级；罗某3腹部损伤伤残等级鉴定为十级；罗某3腰部损伤伤残等级鉴定为十级。（二）罗某3后期医疗费用评估为6000元。综上所述，原告受雇于被告涂方全，在为被告涂方全做工的过程中受伤，被告涂方全应对原告罗某3受伤的各项经济损失进行赔偿。被告云南锦辉房地产开发有限公司将其工程承包给施工建设，六被告之间层层转包，应当对原告的损失承担连带赔偿责任。为此，为保护自己的合法权益，原告特依据我国《民事诉讼法》、《侵权责任法》、《民法总则》等相关法律规定向贵院提起民事诉讼，恳请贵院在查明事实的基础上依法判决支持原告的全部诉讼请求

被告吴劲锋辩称，一、2018年10月7日被告吴劲锋与徐得权签订《抹灰分项工程分包合同》，被告吴劲锋与徐得权形成的实际是承揽合同关系。2018年10月7日被告吴劲锋将工程的抹灰项目分包给了被告徐得权，并约定安全责任由被告徐得权负责，被告徐得权将项目私自分包给涂方全被告吴劲锋不知情。原告罗某3是否受雇于被告涂方全，被告吴劲锋不清楚。被告吴劲锋与被告徐得权的合同关系应认定为承揽合同关系，工程的内容为锦辉逸城第五栋楼主体工程的内、外墙体抹灰，被告吴劲锋按照内墙16元每平方米，外墙28元每平方米向被告徐得权支付承揽费用。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担责任。被告吴劲锋将合同约定的抹灰工程包给徐得权，本身抹灰的承揽合同并不需要原告诉称的需要相关资质，被告吴劲锋作为定作人并无对定作、指示或者选人存在过失，因此，从法律规定上被告吴劲锋不应承担相应的赔偿责任，更不应承担连带赔偿责任。二、原告罗某3对损害的发生具有过错。原告罗某3存在重大过失，应当承担相应的责任。原告罗某3作为一个长期从事粉墙工作的师傅，理应熟悉本行业的安全操作规范。但在事故发生当天，原告罗某3不佩戴安全帽，且违规操作，以致发生此事故。根据我国《侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告罗某3在此次事故中存在重大过失，故应当依法承当相应的责任。三、原告主张的部分赔偿项目及费用不合理。1、残疾赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算。原告的户口属农村户口，故应当按照农村居民人均纯收入标准和相应的伤残等级计算残疾赔偿金，原告罗有明本身在村子里系建档立卡的贫困户，其收入来源主要还是在农村，其主张按照城镇居民标准计算伤残赔偿金依据不足，且其伤残赔偿系数应为12%，而非14%。2、被扶养人生活费，原告罗某1、罗某2的户口属性均是农村户口，所以其被扶养人生活费也应当按照农村户口的标准计算；且原告主张的被扶养人生活费，有部分超出了其伤残对应比例应承担的每年赔偿费用，有部分应予以扣减。3、营养费，医院是否出具证明需加强营养，且从本案原告罗某3的伤情来看，原告无需加强营养，营养费依法不应该予以支持。4、原告主张的交通费与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定不符，依法不应当予以支持。5、原告主张5000元的精神损害抚慰金不应当得到支持。首先原告罗某3对于损害的发生具有过错，其次其伤残等级仅仅为十级，并且残疾赔偿金已经包含了精神损害抚慰金，故不应当予以支持。综上所述，被告吴劲锋认为，其将工程的抹灰项目分包给了被告徐得权并且约定了安全责任由徐得权负责。徐得权将工程再分包给涂方全，被告吴劲锋不清楚，对承揽人在承揽过程中发生的损害，被告吴劲锋无过失，不应该承担责任，且原告罗某3对于损害的发生具有过错，其主张的部分赔偿项目及费用存在不合理之处。被告吴劲锋请求人民法院在查明事实的基础上，依法判决驳回原告要求被告吴劲锋承担连带责任的诉讼请求。

被告涂方全、徐得权、陈金和、云南锦辉房地产开发有限公司、泸西县工程建筑有限责任总公司均未出庭参加诉讼，也没有向本院提交书面答辩意见。

经本院询问，被告陈金和陈述称，陈金和是从云南锦辉房地产开发有限公司包工程做，李永文跟陈金和说，让陈金和安排点活计给吴劲锋干，陈金和就把五栋的抹灰工程给吴劲锋干了，按照市场价包给吴劲锋，至于吴劲锋又安排哪个干陈金和不清楚。

原告罗某3、罗某1、罗某2、罗绍荣、张兰英为证明其诉讼请求，向本院提交了下列证据：

1.原告身份证复印件、户口册复印件，证明原告自然身份情况及诉讼主体资格。

2.住院病例资料、诊断证明书，证明原告罗某3受伤的事实经过，原告罗某3因此次事故受伤于2018年11月15日被送入泸西县人民医院入院行手术治疗，于2019年1月7日出院，总共住院53天，此次事故造成罗某3：1、创伤性肝破裂；2.右肾肾挫伤可能；3、右侧多发肋骨骨折；4、右侧创伤性血气胸；5、肺挫伤；6、失血性休克；7、创伤性休克；8、创伤性蛛网膜下出血；9、失血性贫血；10、枕部头部裂伤；11、多处皮肤挫伤。

3.住院病人费用欠款单、医疗收费票据、收据，证明原告罗某3因此次受伤入院治疗花费医疗费人民币25522.49元。

4.鉴定意见书，证明原告罗某3因此次损伤评定为：（一）罗某3胸部损伤伤残等级鉴定为十级；罗某3腹部损伤伤残等级鉴定为十级；罗某3腰部损伤伤残等级鉴定为十级。（二）罗某3后期医疗费用评估为6000元。

5.鉴定费发票，证明原告罗某3进行伤残鉴定、后期治疗费鉴定共花费鉴定费人民币1800元。

6.云南乾盛司法鉴定中心收据，证明原告进行伤残鉴定、后期医疗费鉴定花费邮寄费30元、交通费600元。

7.证明，证明原告罗绍荣与张兰英生育子女的情况。

8.在读证明、房屋租赁协议，证明在计算原告罗某3伤残赔偿金及原告罗某1、原告罗某2被抚养人生活费时，应当按照城镇居民标准进行计算。

9.杨永芝、杨某的调查笔录两份及杨某的证人证言，证明原告罗某3在帮涂方全做工中受伤。

10.尹明才的询问笔录，证明尹明才给了个电话号码，原告罗某3跟涂方全做活。

经质证，被告吴劲锋对证据1，三性无异议。对证据2，诊断证明书三性无异议，请法庭注意，首次住院病历首页上说罗某3的现住址和户口住址都是泸西县，结合原告系建档立卡户，故我方对罗某3现住址在城区存在疑问。对证据3，只认可原告方提交的门诊收费收据，其他不予认可。对证据4，三性认可，不认可原告方认为罗某3伤残赔偿系数按照14%进行计算。对证据5，对鉴定费发票三性无异议。对证据6，三性均不认可，收据不是正式收据，盖了司法鉴定中心的收据，收费也不符合法律规定。对证据7，三性无异议。对证据8，在读证明真实性无异议，不认可证明目的，罗某2什么时候就读的并没有反映出来，房屋租赁协议三性均不认可。对证据9，调查笔录不符合法律相关规定，调查人和记录人都是同一人，律师做调查应该是两人以上，其中一人也未出庭作证，证人所说的部分内容不客观真实；对证人证言，部分和客观事实不相符，他陈述老板喊他来做活他也不认识，他刚刚才来，指挥的人也不认可，而他的工钱是罗某3拿给他的，我们认为罗某3在里面也包了部分工程所以喊了证人来做活。对证据10，尹明才说是涂方全要罗某3的电话，这个事实不清楚，另外罗某3家盖房子就认识了，对该事实无意见，同时可证明罗某3老家有房子，不应按城镇居民标准计算伤残赔偿金，该证人不能证明罗某3在锦辉二期做活是受雇于涂方全。

被告吴劲锋为证明其诉讼主张，向本院提交了下列证据：

1、身份证复印件，证明被告吴劲锋身份情况。

2.抹灰分项工程分包合同，证明抹灰工程是吴劲锋分包给徐得权，徐得权如何分包，吴劲锋不清楚。吴劲锋认为这个工程是属于承揽合同。

经质证，原告罗某3、罗某1、罗某2、罗绍荣、张兰英对被告吴劲锋提交的证据1无异议；对证据2，认为合同中的承包形式系承包，并非承揽。

本院依职权向段晗波做的询问笔录、向马菊玉、罗雄、张春菊、段亚萍、陈刚的调查笔录，原告质证无异议。被告吴劲锋质证认为，对马菊玉、罗雄、张春菊的调查笔录，涂方全找他们做活被告吴劲锋不清楚，只有涂方全到庭才能确认，且他们没有说原告罗某3是和他们一起受雇于涂方全，原告罗某3是否是涂方全雇佣到锦辉做小工笔录没有反映。对段亚萍的调查笔录，被告吴劲锋不清楚，是否属实由法庭综合认定。对陈刚的调查笔录，粉刷工程是陈金和包给吴劲锋不持异议，吴劲锋包给徐得权不持异议，对徐得权和涂方全的关系，仅仅是传来证据，二人什么关系只有他们清楚，原告对其是涂方全的雇员，涂方全是从徐得权处承包负有举证责任。

被告涂方全、徐得权、陈金和、云南锦辉房地产开发有限公司、泸西县工程建筑有限责任总公司对原告罗某3、罗某1、罗某2、罗绍荣、张兰英及被告吴劲锋提交的证据及本院依职权调取证据均未发表质证意见，也没有向本院提交证据。

经审理本院确认以下法律事实，云南锦辉房地产开发有限公司开发锦辉逸城项目并借用泸西县工程建筑有限责任总公司的资质进行房屋工程建设。云南锦辉房地产开发有限公司将其中第五幢房屋承包给被告陈金和进行施工。该房屋的抹灰工程分包给被告吴劲锋，被告吴劲锋又转包给被告徐得权，被告涂方全对该工程进行施工。被告涂方全找原告罗某3做工，2018年11月5日下午，原告罗某3在做工过程中不慎从高处坠落受伤，当日送到泸西县人民医院住院治疗，至2019年1月7日出院。住院期间，原告罗某3打电话给被告涂方全，被告涂方全派人送了29500元的医疗费和1000元的生活费给原告罗某3。原告罗某3的伤情经云南乾盛司法鉴定中心鉴定，胸部损伤为伤残十级，腹部损伤为伤残十级，腰部损伤为伤残十级；后期医疗费评估为6000元。

另查明，原告罗绍荣、张兰英生有子女五人。原告罗某1、罗某2系原告罗某3与其妻生育的子女。原告罗某3长期在县城租房居住，主要收入为务工。原告罗某2系在校学生。

本院认为，关于谁是原告罗某3的雇主及责任承担的问题：根据原告罗某3的举证以及在原告罗某3受伤后，被告涂方全支付原告罗某3部分医疗费等情况，结合本院依职权调取证据应认定被告涂方全是原告罗某3的雇主。关于涂方全与徐得权之间的关系，因被告涂方全和徐得权均未出庭，也没有向本院提交书面答辩意见和证据，根据原告提供的证据和被告吴劲锋提供的抹灰工程分包合同，按照当地行业习惯，应认定徐得权将其承包的抹灰工程转包给被告涂方全。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级的义务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇佣人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任；在本案中，被告泸西县工程建筑有限责任总公司违法出借其资质给被告云南锦辉房地产开发有限公司，被告泸西县工程建筑有限责任总公司存在过错，云南锦辉房地产开发有限公司将其工程转包给没有建筑资质的被告陈金和，被告陈金和将该工程第五幢的抹灰工程分包给没有资质的被告吴劲锋，被告吴劲锋将该工程转包给没有资质的被告徐得权，被告徐得权将工程承包给没有资质的被告涂方全组织实际施工，各被告均存在过错，被告涂方全对原告罗某3损失应承担雇主责任，被告徐得权、吴劲锋、陈金和、云南锦辉房地产开发有限公司、泸西县工程建筑有限责任总公司应与被告涂方全承担连带赔偿责任。原告罗某3在施工过程中，没有完全注意自身的安全，对自己受伤所造成的损失并应承担相应的责任。对原告罗某3的损失，本院酌定由被告承担80%的责任，原告罗某3承担20%的责任。

关于原告罗某3的合理损失的确定：本院确认医疗费为54732.49元。原告另主张其余2019年1月21日又支出了290元，只提供收费票据，但未提供医院处方相互印证，故本院不确认；原告主张误工费9400元（94天×100元/天），该主张符合法律规定，本院予以支持；原告罗某3主张护理费5300元（53天×100元/天），该主张符合法律规定，本院予以支持；原告罗某3主张住院伙食补助费5300元（53天×100元/天），该主张符合法律规定，本院予以支持；原告罗某3主张营养费1590元（53天×30元/天），该主张符合法律规定，本院予以支持；原告主张伤残赔偿金86788.8元[30996元/年×20年×（10%＋2%＋2%）]，原告罗某3在该事故中三处十级伤残，其虽是农民，但长期在城镇生活，主要收入来源于城镇，故其伤残赔偿金可按城镇居民标准计算，且计算依据符合规定，故本院予以支持；原告罗某3主张后期治疗费6000元，有鉴定机构的鉴定意见为据，本院予以支持；原告罗某1、罗某2、罗绍荣、张兰英主张被扶养人生活费17308.76元，符合法律规定，本院予以支持；原告罗某3主张交通费、邮寄费630元，但未提交正规发票，本院不予支持；原告罗某3主张鉴定费1800元，有鉴定机构的发票为据，本院予以支持；原告罗某3主张精神抚慰金5000元，原告罗某3的伤情三部位分别达十级伤残，确实给原告罗某3精神上造成了伤害，故该主张本院予以支持。综上，本院确认原告的损失为193220.05元。

被告涂方全、徐得权、陈金和、云南锦辉房地产开发有限公司、泸西县工程建筑有限责任总公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院对本案应依法缺席判决。

据此，本院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

由被告涂方全于判决生效后三十日内赔偿原告罗某3、罗某1、罗某2、罗绍荣、张兰英医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后期治疗费、被扶养人生活费、鉴定费等各项费用共计154576.04元。由被告涂方全赔偿原告罗某3精神抚慰金5000元。扣除被告已支付的30500元，实际被告涂方全还应赔偿原告罗某3、罗某1、罗某2、罗绍荣、张兰英129076.04元。

被告吴劲锋、徐得权、陈金和、云南锦辉房地产开发有限公司、泸西县工程建筑有限责任总公司对上述款项承担连带赔偿责任。

驳回原告罗某3、罗某1、罗某2、罗绍荣、张兰英的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3570元，由被告涂方全、吴劲锋、徐得权、陈金和、云南锦辉房地产开发有限公司、泸西县工程建筑有限责任总公司负担2850元，由原告罗某3负担720元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。

审判长　蔡　芳

审判员　沈永生

审判员　何志强

二〇一九年十一月二十日

书记员　司　洋