浙江振元建设有限公司、绍兴鼎峰水泥有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

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浙江省绍兴市中级人民法院

民事判决书

（2022）浙06民终1422号

上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江振元建设有限公司，住所地绍兴市柯桥区钱清街道永通国贸大厦A幢2楼207-210室。

法定代表人：沈良，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：韩燕华，浙江鉴湖律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：绍兴鼎峰水泥有限公司，住所地绍兴市柯桥区杨汛桥街道江桥工业区。

法定代表人：洪长根，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：陈宁，浙江民禾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘盼盼，浙江民禾律师事务所律师。

上诉人浙江振元建设有限公司（以下简称振元公司）因与被上诉人绍兴鼎峰水泥有限公司（以下简称鼎峰公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2022）浙0603民初113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月20日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人振元公司的委托诉讼代理人韩燕华、被上诉人鼎峰公司的委托诉讼代理人陈宁、刘盼盼在线参加诉讼。本案已审理终结。

振元公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持振元公司的一审诉讼请求。事实与理由：一、散装42.5水泥价格应当按照合同约定的455元／吨认定。1．结合合同订立的过程以及振元公司付款等事实，一审判决对合同条款的理解是片面及错误的。（1）从双方微信聊天记录可以看出，双方在签订合同之前，对于价格是经充分协商确定的，说明当时双方均确定水泥价格是不变的，因此该价格应当作为双方履行的基础。（2）根据合同第七条“现款交易，先付款后发货”以及第十条“约定送货的，供方应保证送货及时和足量”，可以看出付款后，买方实际已经购买了对应的水泥，后续卖方只须按照约定送货即可。因此在买方付款以后，不应当再对已购的水泥价格进行调整。（3）本案的合同系鼎峰公司事先拟定，除了合同第一条价格经协商之外，其余条款均是其为了重复使用而预先拟定的格式条款，因此根据我国民法典规定，当合同第一条的固定价格与第十一条第2点的随行就市价格存在不一致的情况下，应当按照经双方协商确定的第一条中的价格进行确定。2．关于随行就市是否体现公平性及符合交易习惯。（1）交易的公平性体现在双方权利义务的对等以及意思表示的真实，因此在交易过程中合同当事人都应当按照合同履行义务。至于在履行合同过程中发生的价格波动，任何一方都有可能因为价格波动获得更多的利益或因此受损，但这只是双方在合同中应当承受的正常的商业风险。一审判决认为随行就市体现交易公平性实际上否定了合同对双方的法律拘束力，显然错误。（2）本案中，双方当事人系第一次交易，双方也没有证据证明当地或水泥行业的习惯做法，一审判决认定随行就市的约定符合交易习惯根本没有依据。（3）一审判决认为当水泥价格下降时，振元公司亦可要求调整单价，但没有任何依据。3．振元公司在合同签订后即支付货款35万元购买了水泥，因此本案应当认定散装42.5水泥送到价为455元／吨。（1）从双方合同看，对水泥价格已经明确约定，但对交易数量没有约定。结合合同第七条、第十条的约定，应当认定双方采用的是付款订货，再依通知发货的交易方式。（2）振元公司支付35万元后，应当认定已经按合同第一条的价格购买了水泥，之后鼎峰公司只须依照约定的规格、时间发货即可。虽然振元公司要求发货的时间在付款后的一个多月以后，但合同并未对发货时间进行约定，因此振元公司有权要求鼎峰公司随时发货。至于期间水泥价格变化，这属于双方合同订立以后应当自行承担的正常商业风险。（3）如果按照一审判决的裁判思路，双方当时的意思表示是随行就市，那就无须先行支付35万元。（4）根据微信聊天记录，可以看出振元公司始终认为执行的是合同第一条中的价格。当鼎峰公司业务员金卫民2021年9月9日发送微信称水泥要涨价时，振元公司傅青松马上回复应该是老价格，并表示先把不涨的用了再说。此时金卫民的回复也显然认同双方约定的价格是不变的，预付的35万元应当按合同价格，因此他认为要把这个事情（即双方的水泥价格是确定的）跟领导去说下。2021年10月30日，金卫民向傅青松要求下星期打款时，傅青松的回复也表明其一直认为35万元部分按照合同价格执行。（5）金卫民发送的调价通知系其单方行为，对振元公司无拘束力。①对于金卫民发的调价通知，在第一次发送时振元公司实际已经说清了自己的意思，金卫民也表示了同意。之后金卫民不断地就调价一事发送信息时，傅青松认为调价的事情之前已经说明，根本没有必要反复回应，故之后金卫民发的信息傅青松认为也只是其告知一下水泥行情而已。②傅青松不作回复无须承担后果。根据我国民法典的规定，傅青松对调价通知不作回复并不表示其认可调价通知。③傅青松要求鼎峰公司发货，不能推定认可调价。首先，振元公司在第一次回应过后没有再行理会，是因为已经对这一问题作出过回应，即35万元按照合同价格先用掉。其次，调价不属于双方对合同条款的理解争议。最后，发货是鼎峰公司的合同义务，与调价没有直接的关系。二、退一万步讲，即使合同约定的随行就市价格成立，一审判决按调价单认定价格也是错误的。1．调价通知中的价格并非市场价，而是鼎峰公司确定的价格，双方没有约定价格波动时按鼎峰公司的定价。因此，如果适用调价通知中的价格，前提是双方达成新的价格合意，即对合同价格进行变更约定。2．金卫民虽然发送了调价信息，但振元公司没有认同，故不发生合同价格变更的法律效力。3．虽然振元公司要求发货，但不表示接受调价通知上的价格。4．金卫民在微信中明确鼎峰公司的水泥价格高于市场价格，因此调价通知中的价格是超过市场价的，因此即使按随行就市价格确定，一审判决认定的价格也是不符合双方合同约定的。

鼎峰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，振元公司的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。一、关于水泥的价格问题。从双方的聊天记录可以清楚看出，双方对于合同的签订，有一个磋商过程，相应的合同条款是经过平等协商一致后确定的条款。合同对于价格既有455元／吨的约定，也有价格随行就市的约定，因此455元／吨是合同约定的暂定价，否则没有必要再约定产品价格随行就市。也正是因为水泥价格经常变化，所以各地政府部门公开网站每个月都会公布相应的市场指导价，鼎峰公司在一审中也提交了绍兴市住建局网站从2021年7月至2021年10月的政府指导价，可以证明此段时间的水泥价格每月一变，其中的42.5散装水泥从8月份的530元到10月份已经上涨至770元，涨幅将近150％。因此，作为波动频繁的水泥价格，不可能有一价定终生的局面，所以才会有“价格波动时，随行就市”的约定。振元公司作为专业的建筑公司，从事建设工程常年需要大量的水泥，对于市场行情不可能不知情，因此在签订合同时对于“价格随行就市”的约定并未提出异议，因为若价格下降，其同样可以受益。故合同条款是双方平等协商一致所签订，应按合同约定执行。另外，合同签订时并未约定具体供货数量，第六条更是约定了双方每月月底进行对账，更能说明455元为暂定价，振元公司支付的35万元也仅是预付款，而不是结算款。二、对于价格经常波动的大宗商品，约定随行就市并照此执行不仅公平合理，且符合市场规律及交易习惯。1．振元公司一方面认为应按照合同约定履行，一方面又认为不应当按照合同约定的随行就市履行，实乃相互矛盾。既然合同约定了随行就市，就应当按照市场价格执行。而鼎峰公司在一审中已经提交了政府指导的市场价，无论是鼎峰公司主张结算的价格，还是一审判决认定的价格，都低于该市场指导价，故一审判决具有合法和合理性。2．振元公司支付预付款后，迟迟不提货，哪怕在鼎峰公司多次向其发送提价通知的情况下仍不提货。结合其在上诉状中自称在“不需要立即使用水泥的情况下先行支付35万元”，可以证明振元公司在签订合同之初就预料到水泥价格将大幅上涨，而妄图通过提前打款的方式以转嫁即将到来的大幅涨价的风险，其签约动机卑劣。3．在合同有约定价格随行就市的前提下，鼎峰公司多次向振元公司发送调价通知，若振元公司不同意该价格，完全可以要求鼎峰公司立即退款，但他们没有要求退款。因为他们知道不是鼎峰公司一家提价，而是全国范围内的水泥价格均暴涨，如果振元公司此时要求退款，在其他厂家也拿不到货，甚至价格比鼎峰公司的价格更贵。所以振元公司从来没有要求鼎峰公司退款，相反在多次接到鼎峰公司的提价通知后，一次次要求发货。振元公司接到调价通知后仍然多次要求鼎峰公司发货的行为，证明双方已就新的价格达成一致。因此一审法院按双方的聊天记录确定水泥价格，具有事实与法律依据。三、一审判决确定的价格具有事实和法律依据。1．最初的聊天记录中，金卫民表示的是向公司汇报，但从此后双方的聊天记录来看，显然没有达成按455元／吨供货的合意。因为此后金卫民又多次向傅青松发送调价通知，若达成一致，不可能再发送调价通知。从傅青松在多次接到金卫民的调价通知后，不仅没有提出异议且继续要求发货来看，双方是按照价格随行就市的约定在实际履行。2．水泥价格是有政府指导价的，若振元公司认为鼎峰公司无权单方调价，按照随行就市的本意，应当是市场价。而最权威的市场价无疑是政府部门的指导价。鼎峰公司发货的时间全部是2021年10月份，而绍兴市住建局2021年10月份42.5散装水泥的市场指导价是770元／吨，振元公司即不认可鼎峰公司的价格，也不认可一审判决确定的价格，则应当按照770元／吨进行结算。而鼎峰公司一审中主张结算的10月份水泥最高价格为705元，最低价格为675元，并未超过政府指导价。一审法院根据聊天记录确定的价格仅为650元及680元一吨，也远远低于政府的市场指导价。

振元公司于2022年1月4日向一审法院起诉请求（变更后）：1．判令依法解除振元公司、鼎峰公司于2021年8月19日签订的《水泥买卖合同》；2．判令鼎峰公司返还振元公司货款102884.95元，并支付该款自起诉日起至判决确定的履行日止按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础加计50％计算的利息损失；3．判令鼎峰公司立即支付律师代理费10000元。

鼎峰公司反诉请求：1．判令振元公司向鼎峰公司支付货款26421.05元；2．判令振元公司支付鼎峰公司上述货款自2021年10月31日起至款清之日止按每日0.05％计算的逾期付款违约金；3．判令振元公司向鼎峰公司支付律师费4800元。

一审法院认定事实：2021年8月19日，供方鼎峰公司与需方振元公司签订《水泥买卖合同》一份，约定：一、需方向供方购买水泥，散装水泥M32.5送到价355元／吨，散装水泥42.5送到价455元／吨。按实结算，供方需提供13％的增值税专用发票，税率按国家政策相应调整。二、质量要求技术标准：符合中华人民共和国国家标准。三、交货地点：柯桥区钱清街道联兴村，万绣路以东、联兴路以西。绍兴恒凡纺织品有限公司新建高档精密功能性针织布料1500万米生产线项目（一期）。四、质量和数量验收方式。五、散装罐的管理。六、对账日期及付款方式：双方约定每月月底进行对账，如果需方以各种理由不配合对账的至次月5日起供方可停止发货，已发出的货按供方过磅数为准。如果需方不配合按时对账或不按约定付款的，供方有权解除合同。如果跨年度工程尚未结束或货款尚未结清，年底供方要求对账的则需方必须积极配合。需方指定对账人员为傅青松或谢兴荣，此外本合同指定签收人员、法定代表人、项目负责人均有权对账目签字确认。本合同付款必须按供方签章栏所列单位名称、开户行、帐号汇款（票汇或电汇），未经供方法人书面授权，不得以其它方式（现金等）支付货款或转付其它账户。七、货款结算方式及期限：现款交易，先付款后发货。八、违约责任：供方逾期供货的需按应供货货款额的每日万分之五支付违约金，需方逾期付款的每日按逾期货款万分之五支付违约金；任何一方违反合同约定的，守约方可以向违约方主张权利，守约方主张权利所支付的律师费、诉讼费用等都由违约方承担。本合同需方委托代理人愿意为本合同内所有条款承担连带担保责任，担保期限直至本合同内相关款项结清为止。九、解决合同纠纷方式：由双方协商解决，协商不成的，向本合同工程所在地法院起诉。十、约定送货的，供方应保证送货及时和足量，发生自然灾害、道路障碍和电力短缺等供方不能抗拒的原因时除外。为保护需方利益，如需方到供方仓库自行提货必须凭有效手续，否则供方有权予以制止。十一、其他约定事项：1．需方要求供货时，应参照供方的作息时间（7：30一11：00；12：00-16：30），提前6小时通知供方供货。需方每次要求供货的数量应合理确定，不得少于30吨，否则供方有权要求增加运费或拒绝供应。2．产品价格随行就市，价格波动时，按市场价由双方协商确定。3．需方指定傅青松或谢兴荣为现场收货人，只需其中一人签字收货有效。需方签约代理人收货或与供方人员进行对账亦有效。同日，振元公司向鼎峰公司支付350000元货款。

2021年9月9日，鼎峰公司业务员金卫民向振元公司委托代理人傅青松发送微信消息，称：“水泥还没用，又要涨价了。”傅青松回复：“什么时候涨，价格已经涨了，我们已交货款应该是老价格，你说是不是？”金卫民发送一张价格表，回复：“明天又要涨，原材料天天涨。”傅青松回复：“价格涨是没办法的，我们先把不涨的先用了再说。”金卫民说：“好，反正我会同领导去商量。”

2021年9月13日，金卫民向傅青松发送一份调价通知，其中42.5散装水泥未作调价。

2021年9月19日，金卫民又向傅青松发送一份调价通知，载明“自2021年9月19日起，我公司水泥销售价格做以下调整，42.5散装水泥在现有基础上上调80元／吨。”同时，金卫民发送水泥售价表格一张，其中42.5散装水泥出厂价为570元／吨。傅青松回复：“涨的太快了。”

2021年9月23日，金卫民再次向傅青松发送一份调价通知，载明“自2021年9月24日起，我公司水泥销售价格做以下调整，42.5散装水泥上调50元／吨。”同时，金卫民发送水泥售价表格一张，其中42.5散装水泥出厂价为620元／吨。

2021年9月29日上午10点45分，金卫民向傅青松发送水泥价格表，其中42.5散装水泥出厂价为620元／吨。同日下午14点50分，金卫民再次向傅青松发送一份调价通知，载明“自2021年9月29日16点起，我公司水泥销售价格做以下调整，42.5散装水泥在上调30元／吨。”

2021年10月3日，金卫民向傅青松发送消息称：“你好，放假了吗，这个月中奖了，水泥又要涨价了。”

2021年10月6日，傅青松向金卫民发送过磅地点，鼎峰公司应傅青松要求发货42.5散装水泥过磅41.52吨。

2021年10月9日，鼎峰公司应傅青松要求发货42.5散装水泥过磅40.29吨。

2021年10月11日，鼎峰公司应傅青松要求发货42.5散装水泥过磅34.69吨。

2021年10月12日，鼎峰公司应傅青松要求发货42.5散装水泥过磅38.43吨。同日，金卫民向傅青松发送调价通知一份，载明“自2021年10月11日0时起，我公司水泥销售价格做以下调整，42.5散装水泥上调30元／吨。”同时，金卫民发送：“没时间发给你，请理解。”

2021年10月13日，傅青松再次要求发货425散装水泥33吨。同日，鼎峰公司发货42.5散装水泥过磅35.48吨。

2021年10月14日，鼎峰公司应傅青松要求发货42.5散装水泥过磅34.59吨。

2021年10月16日，鼎峰公司应傅青松要求发货42.5散装水泥过磅43.91吨。

2021年10月17日，鼎峰公司应傅青松要求发货42.5散装水泥过磅33.55吨。

2021年10月19日，鼎峰公司应傅青松要求发货42.5散装水泥过磅39.79吨。

2021年10月21日，鼎峰公司应傅青松要求发货42.5散装水泥过磅40.1吨。

2021年10月23日，鼎峰公司应傅青松要求发货42.5散装水泥过磅39.96吨。

2021年10月26日，鼎峰公司应傅青松要求发货42.5散装水泥过磅40.13吨。

2021年10月29日，鼎峰公司应傅青松要求发货42.5散装水泥过磅41.25吨。

2021年10月30日，鼎峰公司应傅青松要求发货42.5散装水泥过磅39.42吨。同日晚上18点59分，金卫民向傅青松发送：“你好，下星期估计又要打款了，估计钱快完了，不到一车的钱了，别忘。”傅青松回复：“按什么价格执行？”金卫民：“具体公司决定，我们会把清单发给你。”傅青松：“35万预付款呢，否则，何必预交预付款呢。”

2021年11月1日，傅青松再次要求发货，金卫民以货款已用完拒绝发货，酿成本案纠纷。

一审法院认为，振元公司与鼎峰公司之间的买卖合同关系，主体适格，内容未违反国家相关法律法规的禁止性规定，依法成立并确认有效。结合振元公司与鼎峰公司的本诉反诉请求，双方争议焦点为该水泥买卖合同的价格是否应该按合同约定455元／吨执行至预付款用完。该院认为，首先，根据双方签订的《水泥买卖合同》，虽然约定了散装42.5水泥送到价455元／吨，但其同时约定价格随行就市，价格波动时，应按市场价由双方协商确定。其次，水泥的价格受原材料、煤炭价格及供需关系等原因，有可能发生较大波动，在价格波动时，约定水泥买卖合同的价格随行就市，合理分摊价格波动风险，体现了交易的公平性，也符合水泥交易习惯。当水泥价格下降时，买方亦可要求调整单价。最后，双方于2021年8月19日签订买卖合同，鼎峰公司于2021年9月9日提出调价，振元公司不予认可，要求按原价格执行，鼎峰公司业务员未同意，表示要与公司商量。此后鼎峰公司又多次向振元公司表示调价，振元公司未予理会，并要求发货，应当视为认可鼎峰公司的调价。该院根据双方聊天记录及发货单，确定2021年10月6日至2021年10月12日的水泥价格应为650元／吨，2021年10月13日至2021年10月30日的水泥价格应为680元／吨，鼎峰公司单方制作的对账单中水泥单价与聊天记录存在出入，该院不予采信。结合水泥过磅数，鼎峰公司发货金额为364666.9元，已超过振元公司预付款350000元。故该院对振元公司的第二、三项诉讼请求不予支持。

针对振元公司的第一项诉讼请求，鼎峰公司表示同意，该院予以照准。

针对鼎峰公司提出的第一项反诉请求。鼎峰公司已将货值364666.9元的水泥交付振元公司，振元公司仅支付350000元，鼎峰公司现起诉要求振元公司支付剩余货款，事实清楚，证据充分，该院予以支持，具体金额应为14666.9元。至于鼎峰公司起诉要求的逾期违约金及律师费，本案中鼎峰公司对于调价未能及时有效与振元公司协商确定，对于酿成本案纠纷亦存在过错，故对逾期违约金及律师费不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、五百一十条、五百一十一条、五百六十二条、五百七十七条、五百九十五条、六百二十六条规定，判决：一、振元公司与鼎峰公司于2021年8月19日签订的《水泥买卖合同》自2022年2月23日起解除；二、振元公司应支付给鼎峰公司货款14666.9元，款限于该判决生效之日起十日内付清；三、驳回振元公司的其他诉讼请求；四、驳回鼎峰公司的其他反诉请求。

双方当事人在二审中均未提交新的证据。

经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案系买卖合同纠纷。双方当事人对合同效力、已付款及已发货数量均无异议，本院予以确认。二审的争议焦点在于案涉42.5散装水泥的价格应如何认定。

围绕上述争议焦点，本院评析如下：首先，对于双方合同价款的约定问题。双方在案涉合同中虽约定了散装42.5水泥送到价455元／吨，但同时亦约定了价格随行就市，从合同上下文理解并结合水泥价格波动规律，可认定案涉合同对于散装42.5水泥并未采取约定固定价的计价方式，且价格随行就市的合同条款并不属于免除或减轻鼎峰公司责任等与振元公司有重大利害关系的条款，即该条款不属于格式条款范畴，故一审判决对案涉合同条款予以认定并无不当。其次，对于预付款对应货物价款的认定问题。振元公司虽支付了预付款，但并未向鼎峰公司明确告知按此备妥相应货物及送货时间，相反在鼎峰公司未明确同意按原价发货及此后多次发送调价通知时均未提出异议，且陆续要求发货，对此一审判决视为振元公司认可调价亦无不当，本院予以认同。最后，关于案涉水泥的定价问题。案涉合同约定“价格波动时，应按市场价由双方协商确定”，如前所述，双方微信聊天记录内容已证实振元公司认可鼎峰公司的调价，同时，鼎峰公司在一审中提交的绍兴市住房和城乡建设局网站从2021年7月至2021年10月的政府指导价亦可佐证上述价格并未违反市场规律，故一审判决据此确认货物价款金额正确，本院予以照准。

综上所述，振元公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费据实调整为2725元，由浙江振元建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长王安洁

审判员姚瑶

审判员杨华

二○二二年五月十九日

书记员俞悦