毕节市承禹水利建筑有限责任公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黔23民终2510号

上诉人（原审被告）：毕节市承禹水利建筑有限责任公司，住址：贵州省毕节市七星关区学院路（毕节市交警支队对面）。

法定代表人：游幼平，职务：执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：商瑞崇，贵州本芳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韩贤跃，贵州本芳律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***,男，1986年9月10日生,汉族，贵州省兴仁市人，务农，住贵州省兴仁市。

委托诉讼代理人：余光云，贵州修慎律师事务所律师。

原审第三人：册亨县弼佑镇人民政府，地址：贵州省册亨县弼佑镇街上。

法定代表人：王顺弘，职务：镇长。

上诉人毕节市承禹水利建筑有限责任公司（以下简称“承禹公司”）因与被上诉人***、原审第三人册亨县弼佑镇人民政府（以下简称“弼佑政府”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省册亨县人民法院（2020）黔2327民初279号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

承禹公司上诉请求：撤销原判，改判驳回***一审诉讼请求或者发回重审；一、二审诉讼费用由***承担。事实及理由：一、因第一笔2016年1月业主方拨付工程款70万元的税费，经与册亨县税务局核对，未查找到缴纳记录或凭证资料，该笔费用实际应由***承担。二、承禹公司一审从未认可10万元履约保证金是***支付的，***称是其支付，应提交凭证。根据转款凭证是由承禹公司支付的。三、由于***拖欠材料款、施工人员工资等，导致承禹公司被强制执行，其“重合同守信用”单位被取消，声誉受损严重，投标屡屡受挫，损失惨重。***事实上“操盘”整个项目的具体施工、结算事宜，本案中，承禹公司应付***的款项已超额支付。

***答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

***向一审法院起诉请求：1.判决承禹公司支付***工程款167983.41元，并以167983.41元为基数，自2019年7月5日起按中国人民银行贷款基准年利率4.75%计算利息至被告承禹公司清偿完毕本案债务日止期间资金占用费（截止2020年1月8日为4000.54元）；2.判决承禹公司返还***履约保证金100000元，并以100000元为基数，自2018年9月12日起按中国人民银行贷款基准年利率4.75%计算利息至承禹公司清偿完毕本案债务日止期间资金占用费（截止2020年1月8日为6272.6元）；3.诉讼费用由承禹公司承担。

一审法院认定事实：2015年10月15日，承禹公司与第三人弼佑政府签订《施工合同》，约定弼佑政府将册亨县弼佑乡落江片区2014年度州级高标准基本农田建设土地整治项目发包给承禹公司承建；合同价为4840300元；计划开工日期为2015年10月15日，竣工日期为2016年10月15日。此外，双方还对质量标准、双方的权利和义务等进行了约定。2016年9月15日，承禹公司与弼佑政府签订《册亨县弼佑乡落江片区2014年度州级高标准基本农田建设土地整治项目补充协议书》，约定减少工程建设内容为：取消原规划建设中的新建农渠-1、2、5、6、7（0.3m×0.3m），为农渠所建设的拦水坝也取消5座；增加工程建设内容为：增加干砌块石（基础）50cm，新建过沟盖板宽度由原来的2.0m变为3.5m等9项增加工程；需增加建设资金合计143290.95元。此外，双方还对实施工程建设标准、付款方式等进行了约定。

该工程系***挂靠承禹公司借用该公司资质承建，2015年7月20日，承禹公司出具《授权委托书》一份，授权***作为承禹公司的合法代理人，就册亨县弼佑乡落江片区2014年度州级高标准基本农田建设暨蔗糖产业核心区示范基地土地整治项目进行以下事宜：1、协助项目经理进行施工现场管理及处理与之有关的一切事宜，并在项目经理不在期间进行全面管理，行使项目经理职权。2、报送与本工程有关的资料。3、申报、办理工程进度款。委托期限：2015年7月至该工程完工。2015年10月16日***与承禹公司签订《施工目标责任书》，主要内容为：承禹公司将其承接的案涉项目交由***组织实施；由***独立核算、自负盈亏、自行完税；业主方将工程款拨入承禹公司专户，承禹公司于该工程款进账之日起5个工作日内转入***账户；***按合同总价的2.0%向承禹公司交纳管理费，先按合同价分二次付清工程管理费，第一次拨付工程进度款时支付50000元，第二次拨付工程进度款时支付46806元，最后在工程结算时按实际结算价与合同差额按相同比例进行增减交纳；***应按照《合同》约定的工程进度和工期进行施工，若未能完成《合同》中的合同工期的约定，除人力不可抗拒的因素外，其余逾期情况按每逾期一天支付违约金500元进行处罚，违约金从工程尾款、履约保证金或质保金中扣除。2015年9月30日，承禹公司向第三人弼佑政府缴纳履约保证金100000元。

合同签订后，***即组织施工，按约定完成了全部工程，并通过验收。2018年4月，涉案工程经审计审定金额为4983697.57元。弼佑政府分别于2016年1月21日、2016年5月12日、2016年8月17日拨付工程款700000元、1000000元、1000000元至***的银行账户上，***均于同日或次日将收到的上述工程款全额汇入承禹公司的银行账户；弼佑政府于2016年12月13日拨付工程款788513.46元至***的银行账户，***于2016年12月15日向承禹公司账户内汇入788519.46元；2018年8月30日，弼佑政府二次分别向承禹公司拨付工程款546984.54元、517311.41元，并根据承禹公司及***委托于同日代为支付覃德辉、黄云天、陈章勇等六人的民工工资、租赁费等费用共计181602元；2019年7月4日（质保期届满），弼佑政府分别向承禹公司拨付工程款243535.59元、5649.29元。承禹公司共计收到工程款4983602.29元。2018年9月11日，弼佑政府退还承禹公司履约保证金100000元。

承禹公司分别于2016年1月26日、2016年5月13日、2016年8月19日、2016年12月15日、2019年7月5日支付***工程款650000元、921645元、970000元、764863.46元、50000元，共计3356508.46元。***与承禹公司因案涉工程差欠运输费、租赁费等费用被申请法院强制执行，2018年7月12日承禹公司支付执行标的款363829.5元，2018年9月3日承禹公司支付执行标的款及诉讼费37643元，同日，承禹公司支付何良先、代安安、刘飞等工人工资共计693214元。本案在审理过程中，***与承禹公司均认可承禹公司为***垫付税费91245元。

一审法院认为，综合各方当事人的诉辩意见及理由，本案争议的焦点为：***的各项诉讼请求应否得到支持。

***并不具有建筑施工资质，其挂靠承禹公司借用该公司资质与第三人弼佑政府签订《施工合同》、《册亨县弼佑乡落江片区2014年度州级高标准基本农田建设土地整治项目补充协议书》及《施工目标责任书》，违反了法律、行政法规的强制性规定，上述《施工合同》、《册亨县弼佑乡落江片区2014年度州级高标准基本农田建设土地整治项目补充协议书》、《施工目标责任书》应依法认定无效。本案《施工合同》、《册亨县弼佑乡落江片区2014年度州级高标准基本农田建设土地整治项目补充协议书》、《施工目标责任书》虽然无效，但鉴于合同签订后，***已按照合同约定完成了涉案工程的施工，并经验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，***作为实际施工人，可按弼佑政府与承禹公司签订的合同价款要求结算支付工程款，因弼佑政府已将案涉工程款支付给承禹公司，故***请求承禹公司支付尚欠工程款的诉请应予以支持。

对于欠付工程款数额问题，弼佑政府向承禹公司拨付的工程款为4983602.29元，承禹公司向***支付的工程款为4632796.96元=3356508.46元+363829.5元（执行标的款）+37643元（执行标的款）+693214元（农民工工资）+181602元（弼佑政府代付的农民工工资）。对于承禹公司主张其支付执行标的款造成利息损失应否扣减的问题，承禹公司分别于2018年7月12日、2018年9月3日支付执行标的款363829.5元、37643元，而2018年8月30日弼佑政府分别向承禹公司拨付工程款546984.54元、517311.41元，承禹公司支付执行标的款37643元时弼佑政府已经拨付工程款，故不存在其垫付的情况，其主张以该款为基数计算的利息损失不应当得到支持；承禹公司2018年7月12日支付的执行标的款363829.5元确系承禹公司垫付，至2018年8月30日弼佑政府方拨付工程款，这期间确实造成承禹公司的资金占用损失，但承禹公司主张按月利率4%计算损失标准过高，一审法院确定按2018年中国人民银行同期同类贷款基准利率年利率4.35%计算，为2124.7元=363829.5元×(4.35%÷365天)×49天。对于承禹公司主张***未根据内部承包合同经营，导致承禹公司重合同守信用报告被取消，不能投标造成的损失应否扣减的问题，该主张无事实和法律依据，不予支持。综上，承禹公司尚欠***的工程款应为157763.58元=4983602.29元-4632796.96元-91245元（承禹公司垫付税费）-99672.05元（管理费）-2124.7元（承禹公司垫付执行标的款的利息损失）。

对于***主张的利息应否支持的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。……”。的规定，双方在《施工目标责任书》中约定“业主方将工程款拨入承禹公司专户，承禹公司于该工程款进账之日起5个工作日内转入***账户”，承禹公司仅于弼佑政府最后一次拨款（2019年7月4日）未在5日内足额转账支付给***，故应从2019年7月10日起计算利息，应以157763.58元为基数，自2019年7月10日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止。

对于***主张返还履约保证金及支付利息的诉请应否支持的问题，1.承禹公司在其提交的民事答辩状中称，履约保证金100000元承禹公司确实已收到，但对承禹公司与***之间总的结算，应包含该100000元。庭审时又补充辩称，履约保证金100000元以前是由***支付还是由承禹公司在贵阳的办事处支付，承禹公司不清楚。其陈述前后矛盾。2.履约保证金的缴纳时间为2015年9月30日，而承禹公司已于2015年7月20日出具《授权委托书》，授权***作为承禹公司的合法代理人，说明双方于2015年7月20日已形成挂靠关系，承禹公司在案涉工程中仅收取2%的管理费即99672.05元，向承禹公司缴纳100000元保证金较为不合理。3.2015年10月16日，***与承禹公司签订的《施工目标责任书》中约定“***应按照“《合同》”约定的工程进度和工期进行施工，若未能完成“《合同》”中的合同工期的约定……违约金从工程尾款、履约保证金或质保金中扣除”，该《施工目标责任书》系在缴纳履约保证金之后签订，故可以说明履约保证金系***缴纳，否则不可能约定违约金从履约保证金中予以扣除。综上，一审法院依法认定履约保证金100000元实为***缴纳，承禹公司应当在弼佑政府退还后立即返还给***。弼佑政府于2018年9月11日退还履约保证金给承禹公司，其应在2018年9月12日将该履约保证金返还***，因承禹公司未及时返还***，给***造成一定的损失。承禹公司应从2018年9月12日起起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止。

第三人弼佑政府经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩的权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告毕节市承禹水利建筑有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向原告***支付尚欠的工程款157763.58元，并承担利息（以157763.58元为基数自2019年7月10日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；二、由被告毕节市承禹水利建筑有限责任公司于本判决生效之日起十五日内返还原告***履约保证金100000元，并承担利息（以100000元为基数自2018年9月12日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）。案件受理费5489元，由***负担189元，由被告承禹公司负担5300元（该款原告已垫付，由被告支付给原告，履行期限同上）。

二审中，当事人没有提供新的证据。本院对一审法院认定事实予以确认。同时查明：承禹公司在一审答辩状中称，确实已收到***10万元履约保证金，但已与***的总结算中已包含了该10万元履约保证金。一审庭审中承禹公司代理称，10万元履约保证金不清楚是由谁缴纳。

本院认为，承禹公司称，业主方于2016年1月拨付的第一笔工程款70万元在册亨县税务局未查找到缴纳记录或凭证资料，该笔费用实际应由***承担。对该工程款是否确实没有缴纳税费的问题，承禹公司并未提供税务机关出具相关缴税通知或其他证据证明该70万元的工程确实没有缴纳税费，如果承禹公司以后确实因该70万元工程遭受到税费损失，可另行主张。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，在民事案中法院采用的是证据盖然性证明标准。而证明标准是负担证明责任的人提供证据证明其所主张法律事实所要达到的证明程度，举证责任是否完成，一方面看其前后陈述是否一致，是否符合常理，另一方面也要分析当事人所陈述的事实是否成立。本案中，承禹公司二审中称，根据转款凭证显示，10万元履约保证金是由承禹公司支付的，在***未提交凭证的情况下，不应退还给***；但其在一审答辩状中已明确表示已收到***10万元履约保证金，仅认为该10万元履约保证金已包含在与***的总结算中；而在一审庭审中承禹公司代理又称10万元履约保证金不清楚是由谁缴纳。***针对该10万元履约保证金是如何交付，为何不能提供相关凭证，却能作合理说明。因此，一审判决结合当事人的陈述、***与承禹公司的实际关系、双方在合同中的约定等因素，综合认定10万元履约保证金实为***缴纳，并无不当，应予维持，承禹公司该上诉理由不能成立，不予采纳。

对承禹公司所提“由于***拖欠材料款、施工人员工资等，导致承禹公司被强制执行，其‘重合同守信用’单位被取消，声誉受损严重，投标屡屡被挫，损失惨重。”的上诉理由，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，承禹公司并未提供证据证实其损失确实是因***原因所致。因此，该上诉理由不能成立，不予采纳。

综上所述，承禹公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5489元，由毕节市承禹水利建筑有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　简　坤

审判员　陆金凤

审判员　石　鑫

二〇二〇年十二月二十八日

书记员　罗金义