海城江一建设有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

‏辽宁省鞍山市中级人民法院‏ ‏民事判决书‏ ‏‏ ‏（2023）辽03民终1381号‏ ‏‏ ‏上诉人（原审被告）：海城江一建设有限公司，住所地辽宁省海城市响堂管理区荒岭委。‏ ‏法定代表人：***，该公司执行董事兼经理。‏ ‏委托诉讼代理人：**。‏ ‏被上诉人（原审原告）：***，男，1965年9月23日出生，汉族，住‏‏辽宁省大连市沙河口区‏‏。‏ ‏委托诉讼代理人：**，辽宁东亚律师事务所律师。‏ ‏被上诉人（原审被告）：海城市**房屋开发有限公司，住所地辽宁省鞍山市海城市海州管理区东关街新东委。‏ ‏法定代表人：王彬，该公司执行董事兼经理。‏ ‏原审被告：***，男，1957年9月13日出生，汉族，住‏‏辽宁省海城市‏‏。‏ ‏上诉人海城江一建设有限公司（以下简称江一公司）因与被上诉人***、海城市**房屋开发有限公司（以下简称**公司）、原审被告***建设工程施工合同纠纷一案，不服海城市人民法院（2021）辽0381民初4644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人江一公司委托诉讼代理人**、被上诉人***委托诉讼代理人**到庭参加诉讼，被上诉人**公司、原审被告***经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。‏ ‏江一公司上诉请求：一、撤销海城市人民法院(2021)辽0381 民初4644号判决。二、依法改判驳回被上诉人***对上诉人诉讼请求。三、诉讼费由被上诉人***承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律不当，判决是错误的。1、原审判决认定“2017年7月10日，***作为抵顶人给原告出具顶房协议”不当。这份协议恰恰是***代表江一公司与原审原告充分协商后，双方自愿签订的顶房协议，并非是***个人单方意见。该协议完全是双方真实意思表示，不存在任何瑕疵，不违反国家法律和强制性规定，是合法有效合同。2017年11月7日，被上诉人***与***对工程款进行了结算，根据双方约定，***代表上诉人将被上诉人**公司出具给上诉人并登记于上诉人名下的房屋票据，交付给被上诉人***，***与**公司协商后，将取得的全部票据变更为自己名下。至此，上诉人与***工程款全部结清。**公司与***之间形成了新的法律关系。以房抵顶工程款期间，**公司己经取得了商品房销售许可证，不存在法律上障碍。2.原审判决认为***与**公司没有签订房屋买卖合同问题。上诉人和***都是施工人，通常以房抵顶工程款，双方达成协议以后，以票据标明的款额认定交付了购房款。无需再签订房屋买卖合同，这是以房抵顶工程款的惯例。3.原审判决解除***与***签订的顶房协议没有事实和法律依据。***代表江一公司与***签订的以房抵顶工程款合同是有效合同。没有解除法定事由和法律依据。特别是被上诉人对上诉人提起的诉讼早已超过诉讼时效期，应依法驳回。4.被上诉人***与***签订抵顶工程款协议后，最后将房屋票据交付给了***，***又经**公司更换了票据登记于自己名下，这是三方认可的事实。至此，***代表江一公司全部履行了义务。后来没有实现物权原因，一是被上诉人***自己怠于入住，长期不去管理应取得的房屋；二是**公司违反合同约定和法律规定，并非是上诉人不履行合同。如果认定被上诉人工程款没结清，那么抵顶给***房屋完全属于**公司欠付的工程款，**公司应依法承担责任。综上事实，请二审法院查明事实依法判决。‏ ‏***辩称，第一，案涉抵顶协议系***受上诉人委托与被上诉人签订该抵顶协议，该协议因不能实现合同目的而解除。本案中**公司是否取得了商品房预售许可，与本案并无任何关联。上诉人、被上诉人认为该证据无需进行调取。第二，本案并未过诉讼时效，房屋抵顶协议虽然是2017年11月7日签订，但被上诉人知道该房屋被海城法院查封的时间是2020年7月，被上诉人向海城法院提出了执行异议被驳回，该时间是2020年10月29日，被上诉人是于该日知道房屋无法完成抵顶，故起诉时间未过时效。第三，一审工程中，因被上诉人无法提供证据证明**公司欠江一公司的工程款，因被上诉人无法提供证据证明**公司欠江一公司的工程款，**一公司能够提供证据证明则请求法院追加**公司和江一公司连带承担欠付工程款，‏ ‏**公司未到庭、未提交答辩意见。‏ ‏***未到庭、未提交答辩意见。‏ ‏***向一审法院起诉请求：1、解除***与***签订的抵房协议；2、江一公司与***共同向***支付拖欠的工人工资及工程价款，共计4，256，400元；3、江一公司与***共同向***支付工人工资及工程价款的利息（自本案送达二被告之日起至实际清偿之日止，以4，256，400元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；4、**公司在欠付工程价款范围内对江一公司、***应支付的工人工资和外墙保温工程款承担连带责任。‏ ‏一审法院认定事实：2016年5月17日，**公司与江一公司签订了《施工承包合同》，**公司将太府御花园1#2#3#4#楼工程发包给江一公司施工建设，合同约定：1．外墙保温在承包范围内；2．**公司以1#楼西**1至17层商品房抵顶江一公司50%工程款，不足部分由2#楼3至17层商品房抵顶。后江一公司通过***将其中的劳务工程及外墙保温工程分包给***。2017年7月10日***作为抵顶人给***出具顶房协议一份，载明：***承建太府御花园1号2号3号4号楼的人工费用与***协商，***将太府御花园的房源1号楼2**301、302、303、401、402、403、501、502、503、601、602、603、701、702、703、801、802、803、1001共计19套楼抵顶给***作为人工费结算。2016年9月6日，***与***就太府御花园工程价格（承包工人工资）进行了确认。2017年11月7日，***（甲方协议人）与***（乙方协议人）签订工程结算单两份，其中一份载明：太府御花园外墙保温工程总价2，316，200元，顶房231.62÷0.35=661.77（平方米）。另一份内容载明：太府御花园工人工资总价689万元，付现金合计494.98万元，下找（顶房）194.02÷0.33=587.94平方米。同日，由**公司向***出具了19套房屋的专用收款收据，并备注“抵***工程款”。另查，***抵顶给***的19套房屋，***与**公司并未签订房屋买卖合同，***对19套房屋亦未占有。一审法院已对19套房屋进行了查封。再查，2016年5月17日，江一公司给***出具授权委托书一份，载明：委托人：海城江一建设有限公司，被委托人：***，委托事由：海城江一建设有限公司承包建筑太府御花园工程，现委托***同志，全权代理我公司对该工程建筑、管理、经营活动。所签订的与工程相关的文件、合同及验收结算，我公司均予以认可。‏ ‏一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案***提供了**公司与江一公司签订的《工程施工合同》复印件，欲证明**公司将太府御花园1#2#3#4#楼工程发包给江一公司施工建设，虽然江一公司不认可，但其提供的建筑工程施工许可证系复印件，不能证明案涉工程系由其他公司承包；且其在一审法院另案诉讼中提供了该份《工程施工合同》来证明**公司将太府御花园1#2#3#4#楼工程发包给其施工建设，故一审法院认定**公司将太府御花园1#2#3#4#楼工程发包给其施工建设。2016年5月17日江一公司给***出具了授权委托书，故***与***签订的结算单、顶房协议等文书，系代表江一公司的职务行为，故一审法院认定江一公司将其承包工程的劳务工程及外墙保温工程承包给了***，江一公司应承担给付工程款的义务。江一公司将案涉工程分包给不具有建筑资质的***，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，该行为违反了法律的强制性规定，但工程已交付使用，当事人可以参照合同约定结算已完工程的价款。关于原告主张应解除***与其签订的顶房协议，因该19套房屋已被法院查封，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”之规定，***无法实现用房屋抵顶工程款的目的，故对其该项诉讼请求，一审法院予以支持。综上，江一公司尚应支付***工程款4，256，400元。关于***主张**公司在欠付工程款范围内承担连带责任问题，因其未提供证据证明**公司是否欠付江一公司工程款，故对其该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于***主张从送达二被告之日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算支付利息问题，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条：“利息从应付工程价款之日开始计付。”之规定，***与江一公司对应付工程价款及利息均未进行约定，但***该项主张，不违反法律规定，故一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款、第六十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条规定，一审法院判决如下：一、解除***与***于2017年7月10日签订的顶房协议；二、海城江一建设有限公司于判决生效后十日内支付***工程款4，256，400元，并从2021年6月18日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算支付利息；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费40，852元、保全费5，000元，合计45，852元，由海城江一建设有限公司承担，于判决生效之日起七日内，向辽宁省海城市人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。由***负担0元，应予退还45，852元。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。‏ ‏本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。‏ ‏本院认为，本案的争议焦点为：一、江一公司与***之间的工程款是否因**公司向***出具专用收款收据而结清；二、顶房协议是否应该解除；三、本案是否过诉讼时效。‏ ‏关于争议焦点一，虽**公司向***出具专用收款收据，但双方之间并未签订协议，案涉房产被法院查封，***提出执行异议被裁定驳回，故**公司与***之间并未成立以房抵债法律关系，江一公司主张***没有取得物权的原因是由于***怠于入住长期不去管理应取得的房屋及**公司违反合同约定和法律规定造成的主张没有事实依据，江一公司提出其与***之间的工程款因**公司向***出具专用收款收据而结清的主张无法律依据，江一公司对于案涉房屋无处分权，其和***之间顶房协议不能履行，双方之间的工程款没有结清，江一公司的该项上诉主张，本院不予支持。‏ ‏关于争议焦点二，案涉房屋已被法院查封，无法继续履行顶房协议，顶房协议的目的无法实现，***请求解除顶房协议有法律依据，一审法院予以支持并无不当，江一公司的该项上诉主张本院不予支持‏ ‏关于争点三，江一公司并未说明本案过诉讼时效的具体事实和法律依据，该主张本院不予支持。‏ ‏综上所述，海城江一建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：‏ ‏驳回上诉，维持原判。‏ ‏二审案件受理费40，851元，由海城江一建设有限公司负担。‏ ‏本案生效后，负有履行义务的当事人必须依法按期履行判决，逾期未履行的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十八条之规定向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。‏ ‏本判决为终审判决。‏ ‏‏ ‏‏ ‏‏ ‏审判长王娟‏ ‏审判员冷新生‏ ‏审判员葛一新‏ ‏‏ ‏‏ ‏‏ ‏二〇二三年五月六日‏ ‏‏ ‏‏ ‏法官助理王玥‏ ‏书记员***‏ ‏‏