某某、陕西丰洲建筑有限公司等民事二审民事判决书

陕西省商洛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）陕10民终782号

上诉人（原审原告）：**，男，1990年2月16日出生，汉族，住西安市未央区永祥路龙首。

委托诉讼代理人：何晓仪（上诉人**之叔），男，1968年2月4日出生，汉族，住四川省仪陇县双胜镇。

被上诉人（原审被告）：陕西丰洲建筑有限公司，住所地商洛市商州区。

法定代表人：陈花芳，公司执行董事。

委托诉讼代理人：秦佳驹，陕西德伦律师事务所律师。

原审第三人：陕西荣盛建工实业控股集团有限公司[曾用名中跃（西安）建设集团有限公司]，住所地西安市国家民用航天产业基地飞天路。

法定代表人：**，公司董事长。

上诉人**因与被上诉人陕西丰州建筑有限公司（以下简称丰州公司）、原审第三人陕西荣盛建工实业控股集团有限公司（以下简称荣盛公司）追加、变更被执行人异议之诉一案，不服洛南县人民法院(2021)陕1021民初1592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销洛南县人民法院（2021）陕1021民初1592号民事判决，发回重审或改判。事实和理由：1、一审法院追加上诉人为被执行人程序违法。一审法院追加上诉人为被执行人，按照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十八条的规定，应公开听证而没有公开听证，一审判决却认为“无需再公开听证”，程序违法，应予撤销。2、追加上诉人为被执行人的事实错误。依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条的规定，在公司财产不足以清偿债务的前提下才可追加股东为被执行人，但公司财产是否不足以清偿公司债务需要清算才能确认，本案公司财产并未清算，追加上诉人为被执行人的前提事实不成立，且公司尚有债权200多万元，在建项目等待开工，并非一无所有。另外，第三人只是变更了公司名称，并非股东未依法履行出资义务即转让股权，一审对此未予审查，事实认定错误。3、是否适用先刑后民，由法院决定。综上，一审法院认定事实错误，程序违法，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。

丰州公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请二审法院驳回上诉，维持原判。

原审第三人荣盛公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面述称意见。

**向一审法院起诉请求：请求撤销洛南县人民法院（2021）陕1021执298号《执行裁定书》，判决不得变更、追加**为被执行人。

一审法院认定事实：原告陕西丰洲建筑有限公司与被告中跃（西安）建设集团有限公司建设工程合同纠纷一案，一审法院于2021年2月1日作出(2021)陕1021民初5号民事调解书，该调解书第二条确定:由被告中跃（西安）建设集团有限公司退还原告陕西丰洲建筑有限公司履约保证金及其他损失共计105万元，其中，2021年2月10日前支付50万元，2021年2月28日前支付剩余55万元。2021年3月9日申请人陕西丰洲建筑有限公司就上述给付内容向一审法院申请执行，一审法院受理执行案件后于当日向被执行人中跃（西安）建设集团有限公司发出执行通知书、报告财产令和执行合议庭组成人员通知书；执行通知书责令被执行人中跃（西安）建设集团有限公司当即退还申请人陕西丰洲建筑有限公司履约保证金及其他损失共计105万元并承担执行费12900元；报告财产令责令被执行人中跃（西安）建设集团有限公司向一审法院报告当前及收到执行通知之日前一年的财产情况；被执行人中跃（西安）建设集团有限公司法定代表人**2021年3月12日签收上述法律文书，但未按照执行通知书的要求履行给付义务也未按照报告财产令向一审法院报告财产情况。一审法院当即查控了被执行人中跃（西安）建设集团有限公司的银行账户，查控结果为被执行人银行账户仅有余额164627元(经依法划拨申请人陕西丰洲建筑有限公司领取了该款项)，被执行人中跃（西安）建设集团有限公司再无其他财产可供执行。2021年4月15日申请人向一审法院申请追加**及中跃建设集团有限公司为被执行人，一审法院执行合议庭经合议于2021年6月30日作出(2021)陕1021执289号执行裁定书，裁定如下:一、追加**及中跃建设集团有限公司为被执行人；二、在本裁定书生效之日起10日内向申请执行人陕西丰洲建筑有限公司清偿债务105万元。另查明:原告**于2019年6月11日向西安市市场监督管理局高新分局申请设立中跃（西安）建设集团有限公司，公司注册资本35190万元，为自然人**独资认缴，但未实缴出资额，2021年2月5日中跃（西安）建设集团有限公司变更企业名称为陕西荣盛建工实业控股集团有限公司，注册资本变更为股东中跃建设集团有限公司出资额159.50万元占比0.5％，**出资额31740.5万元占比99.5％。上述事实，主要有(2021)陕1021民初5号民事调解书；一审法院(2021)陕1021执289号执行通知书、报告财产令，**签收执行通知书、报告财产令的送达回证；被执行人财产申报表；(2021)陕1021执289号追加被执行人执行裁定书；被执行人中跃（西安）建设集团有限公司变更企业名称为陕西荣盛建工实业控股集团有限公司前后工商登记档案材料，庭审笔录等证据在卷，一审法院予以确认。

一审法院认为，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳出资的股东、出资人为被执行人，在尚未缴纳的出资范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。一审法院在执行原告陕西丰洲建筑有限公司与被告中跃（西安）建设集团有限公司建设工程合同纠纷一案中，对被执行人中跃（西安）建设集团有限公司银行账户仅有余额164627元查控划拨后，因其收到报告财产令并未向一审法院申报可供执行财产，经查控其也无其他财产可供执行，庭审中原告**暨本案第三人、被执行人法定代表人**就企业变更名称为陕西荣盛建工实业控股集团有限公司后的出资额31740.5万元承认为认缴并未实缴，其提出被执行人中跃（西安）建设集团有限公司尚有债权200多万元和有在建项目等待开工，不属于公司财产不足以清偿债务的情形，不能追加**为被执行人的观点，因其提供的招商银行电子回单只能证明企业对公账户转出200余万元，并不能证明被执行人企业法人有200余万元明晰债权可供执行，其提供的《联合施工协议》、《土方内部联合协议》只能证明其与其他企业有合作施工关系，也不能证明被执行人企业法人有明晰财产可供执行，故对其观点一审法院不予采纳；原告提出的据以执行的民事调解书有问题可通过审判监督程序解决，但期间不影响本案执行；就本执行案件而言，事实清楚，权利义务关系明确，争议不大；一审法院执行部门依法组成合议庭，依据《最高人民法院院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十八条裁定追加**为被执行人，无需再公开听证，程序合法。故依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告**的诉讼请求。案件受理费100元，由原告**承担。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。

根据一审法院认定的证据，结合当事人陈述，确认以下事实：

中跃（西安）建设集团有限公司成立于2019年6月11日，注册资本31900万元，股东为**和中跃建设集团有限公司，其中**认缴出资额31740.5万元，占比99.5%，中跃建设集团有限公司认缴出资额159.5万元，占比0.5%。2021年2月2日中跃建设集团有限公司将其股份全部转让给**。2021年2月5日中跃（西安）建设集团有限公司变更企业名称为陕西荣盛建工实业控股集团有限公司，注册资本变更为35190万元，为自然人**独资认缴，但未实际出资。除上述事实外，对一审法院查明的其他事实二审予以确认。

本院认为，根据诉、辩双方的观点，本案二审的争议焦点是：1、一审程序是否合法；2、一审法院追加**为被执行人是否正确。

针对上述焦点本院评析如下：

关于程序问题。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十八条规定：“申请人申请变更、追加执行当事人，应当向执行法院提交书面申请及相关证据材料。除事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件外，执行法院应当组成合议庭审查并公开听证。经审查，理由成立的，裁定变更、追加；理由不成立的，裁定驳回。”本案中，丰洲公司与中跃（西安）建设集团有限公司建设工程合同纠纷一案，通过诉讼双方达成调解协议，因中跃（西安）建设集团有限公司未按协议内容履行，丰洲公司向法院申请执行，要求中跃（西安）建设集团有限公司退还保证金及其他损失共计105万元，事实清楚，权利义务关系明确，亦无争议，依据上述规定一审法院未进行公开听证并无不当。另外，中跃（西安）建设集团有限公司委托刘军办理公司事务，属于公司内部管理问题，刘军是否涉嫌犯罪与本案没有关系，不存在先刑后民的问题。故**认为一审程序违法的理由不能成立。

关于应否追加**为被执行人的问题。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（最高人民法院审判委员会民事行政专业委员会第319次会议通过）第六条规定：“在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；（2）在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。”本案中，陕西荣盛建工实业控股集团有限公司[曾用名中跃（西安）建设集团有限公司]作为被执行人，在收到一审法院的报告财产令后未申报可供执行的财产，经一审法院查控后其银行账户余额仅为164627元（已划拨），除此之外再无财产可供执行，已具备破产原因，但未申请破产，在此情形下，**作为公司股东，认缴的出资额并未实际出资，丰洲公司申请追加**为被执行人，要求其承担清偿责任于法有据，应予支持。**认为公司尚有债权200多万元，在建项目等待开工，并非无财产可供执行，但其提供的银行电子回单只能证明公司对公账户曾转出200万元，账户上并无财产可供执行，且其提交的与丰洲公司签订的《土方内部联合协议》、《内部联合施工协议》已经解除，与陕西龙腾泽钰实业有限公司签订的《联合施工协议》也只能证明公司与其他企业有合作施工关系，不能证明该公司有可供执行的财产，故**的辩解理由不能成立，其认为不应追加其为被执行人的请求本院不予支持。

综上，一审判决认定事实部分有误，但裁判结果正确，故对**的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　闫莉霞

审 判 员　王金新

审 判 员　叶　军

二〇二二年三月十一日

法官助理　刘　妍

书 记 员　杨海涛